Houston, we have a problem. Over de transactie die het Openbaar Ministerie aanging met ING

Op dinsdag 4 september jongstleden werd bekend dat ING Bank een transactie is aangegaan waarmee strafvervolging in het onderzoek genaamd ‘Houston’ wordt afgekocht. Het Openbaar Ministerie (hierna: OM) verdacht de grootste bank van Nederland van schending van verschillende bepalingen van de Wet ter bestrijding van witwassen en financieren van terrorisme (WWFT) en schuldwitwassen. Simpel gezegd komt het erop neer dat de bank zich onvoldoende zou hebben ingezet om witwassen door de bank te voorkomen. Met de transactie is het voor Nederland ongekend hoge bedrag van €775 miljoen gemoeid, waarvan 100 miljoen is bedoeld ter ontneming van het door de bank verkregen financiële voordeel. De transactie en het daarbij gevoegde feitenrelaas zijn openbaar beschikbaar. Deze omvangrijke transactie past in een al langer levende trend, waartegen weerstand bestaat. Ondanks deze bezwaren worden door de wetgever vooralsnog geen wijzigingen voorgesteld in de regelgeving en praktijk van dergelijke ‘schikkingen’. De modernisering van het Wetboek van Strafvordering lijkt hiervoor een geschikt moment. 

Door Eelke Sikkema & Wouter de Zanger

Transactietrend

De transactie met ING (de term ‘schikking’ is in casu juridisch niet juist, aangezien die term verwijst naar de ontnemingsschikking van art. 511c Sv) past in een recente trend waarin het OM grote financieel-economische en fraudezaken buitengerechtelijk afdoet. Er kan worden gewezen op recente transacties in zaken aangaande vastgoedfraude (Klimopzaak, verschillende transacties), buitenlandse omkoping (Ballast Nedam, €5 miljoen, SBM Offshore, $240 miljoen en de Vimpelcom-zaak, bijna $400 miljoen), corruptie bij aanbesteding (Pon autohandelaars, €12 miljoen) en de Libor- en Euriborfraude (Rabobank, €70 miljoen). Verdachten, veelal rechtspersonen, worden hierbij niet gedagvaard voor de rechter, maar voldoen aan een of meer van de in artikel 74 lid 2 Sr opgenomen voorwaarden en kopen zo de vervolging af. De strafrechtelijke transactie bestaat al lang, en wordt de laatste jaren vaak gebruikt voor dergelijke grote zaken. Bedrijven voorkomen zo een lange, slepende rechtszaak waarbij hun handelen in de openbaarheid wordt doorgelicht. Het OM heeft ook belang bij een snelle afdoening van dergelijke zaken. Op deze manier kan een forse betalingsverplichting tot stand komen, zonder dat het OM jarenlang onderzoek moet doen naar de precieze gang van zaken. Bovendien kunnen aan rechtspersonen enkel financiële sancties worden opgelegd, zodat een gang naar de rechter niet tot een andere wijze (wel: hoogte) van sanctionering kan leiden. Daarnaast kunnen door middel van een transactie compliance-maatregelen worden overeengekomen, zodat nieuwe overtredingen mogelijk kunnen worden voorkomen. In de ING-transactie lijkt hierbij zelfs een afspraak te zijn gemaakt op grond waarvan de bank ook in de toekomst moet rapporteren over nieuwe integriteitsrisico’s (zie hier).

Transactietegenwerpingen

Transacties waarmee grote bedragen zijn gemoeid leiden in de regel tot kritische geluiden in zowel de juridische literatuur als in de maatschappij. Omdat er geen rechter betrokken is en geen openbare behandeling van de zaak plaatsvindt, kunnen vraagtekens worden geplaatst bij de transparantie en het gebrek aan (externe) openbaarheid. Deze bezwaren werden reeds geuit bij de vergaande uitbreiding van de transactiemogelijkheden in de jaren ’80, maar laaien opnieuw op na de recente grote transacties. Onder andere oud-president van de Hoge Raad Geert Corstens heeft zich uitgesproken voor een grondige aanpassing van de transactiepraktijk. Frits Bakker, voorzitter van de Raad voor de rechtspraak, meent ook dat de grenzen zijn bereikt en de rechter meer betrokken moet worden bij de afhandeling van dergelijke zaken. Ook anderen menen dat een rechterlijke toetsing moet worden ingebouwd in de praktijk van buitengerechtelijke afdoening (zie o.a. K.C.J. Vriend, TBS&H 2016 en deze en deze opinie). Deze bezwaren worden pregnanter naarmate het grotere en ernstigere zaken betreft.

Dergelijke bezwaren waren bijvoorbeeld zichtbaar bij de fraudezaak aangaande de bouw van de Schiphoptunnel. De transactie die daarbij werd gesloten leidde tot Kamervragen, en in 2008 tot de invoering van de OM-Aanwijzing hoge en bijzondere transacties. Daarin is voorzien in een systeem dat de transparantie en de ‘accountability’ sterker moest waarborgen. Hoge en bijzondere transacties moeten sindsdien via het College van Procureurs-Generaal aan de minister worden voorgelegd en het OM stelt sindsdien persberichten op om het publiek voor te lichten over de (vermeende) strafbare feiten, het verloop van de zaak en de keuze voor deze afdoeningmodaliteit. Recentelijk worden deze persberichten steeds uitgebreider, zo laat ook de ING-transactie zien.

Ook latere omvangrijke transacties hebben geleid tot een beleidswijziging bij het OM. De grote transacties in de zaken Klimop, SBM, Pon, Rabobank, Vimpelcom en de Zembla-uitzending over die praktijk (‘Zakendoen met justitie’), leidden afgelopen voorjaar opnieuw tot kritische Kamervragen (zie hier en hier). Naar aanleiding daarvan heeft het OM het beleid dusdanig aangepast, dat erkenning door de verdachte (rechtspersoon) dat hij fouten heeft gemaakt, een voorwaarde is geworden voor het aangaan van een dergelijke transactie. In de tot stand gekomen transactie met ING is dit duidelijk terug te lezen (zie e, f en k van de considerans en art. 2.2). Daarin is onder andere opgetekend: ‘ING betreurt de gebeurtenissen uit het verleden’. Bestuursvoorzitter Ralph Hamers uit zich in zijn reactie op www.nu.nl in vergelijkbare bewoordingen.

Daarmee heeft de transactie een fundamentele karakterwijziging ondergaan: waar deze oorspronkelijk diende ter voorkoming van strafrechtelijke vervolging zodat er geen schuldvaststelling plaatsvindt, behelst deze in het huidige beleid dus wel degelijk een schuldvaststelling en -erkenning. Mede op basis hiervan heeft Madelon Stevens (advocaat bij JahaeRaymakers) betoogd dat rechtspersonen zaken niet meer koste wat kost zouden moeten willen schikken, maar dat het wel degelijk kan lonen om naar de strafrechter te gaan. Een evenwichtig oordeel van een onafhankelijke partij die geen belang heeft bij een uitkomst zou wellicht te verkiezen zijn boven een transactie die ook een schuldvaststelling inhoudt.

 Transactietoekomst

Deze bezwaren hebben de wetgever vooralsnog niet doen besluiten de wettelijke regeling van de transactie (artikel 74 e.v. Sr) te wijzigen. In het kader van de operatie ter modernisering van het Wetboek van Strafvordering is, ondanks oproepen van de Raad voor de rechtspraak daartoe (zie hier en hier) niet voorzien in bijvoorbeeld een vorm van rechterlijke betrokkenheid bij de buitengerechtelijke afdoening. De minister wenste hiervoor de resultaten van de evaluatie van de Wet OM-afdoening af te wachten. Die evaluatie is ondertussen gepubliceerd. In dat onderzoek wordt de praktijk van de strafrechtelijke ‘strafbeschikking’ in kaart gebracht en beoordeeld. Dit instrument werd in 2008 ingevoerd en zou de strafrechtelijke transactie op termijn geheel moeten gaan vervangen. Voorlopig lijkt de praktijk echter nog steeds behoefte te hebben aan dit meer consensuele instrument (de strafbeschikking wordt eenzijdig opgelegd door het OM, zie art. 257a e.v. Sv.).

Op de vraag of omvangrijke transacties wenselijk zijn en of daarbij rechterlijke betrokkenheid zou moeten bestaan, wordt in de genoemde evaluatie echter geen sluitend antwoord gegeven. De minister zal daarom zelf een oordeel moeten vormen over die kwesties. In een artikel waaraan wij momenteel werken, bieden wij hem enkele richtsnoeren voor mogelijke verbetering van de bestaande regelgeving en praktijk. De op handen zijnde modernisering van het Wetboek van Strafvordering lijkt hiervoor een uitgelezen moment. De transactie in de ING-zaak zal de urgentie van dit probleem in ieder geval geenszins doen afnemen.

Sikkema en De Zanger werken momenteel aan een artikel over de buitengerechtelijke afdoening van strafzaken na de modernisering van het Wetboek van Strafvordering. Publicatie daarvan wordt verwacht begin 2019.