Van ‘praktische handleiding’ tot onrechtmatige handeling: interne instructies en maatschappelijke zorgvuldigheid

Private regelgeving vormt, net als de verkeersopvattingen, een buitenjuridische rechtsbron: het is voor de rechter een vindplaats van opvattingen uit de maatschappij en een aanknopingspunt voor rechtsvorming. In dit blog worden enige ontwikkeling in de rechtspraak rond private regelgeving naar voren gebracht. De hierop aansluitende bijdrage in de Ucall-bundel ‘Opvattingen onderzoeken’ onderzoekt het maatschappelijke draagvlak voor de toepassing van private regelgeving door de rechter bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm.

Private regelgeving bestaat vaak uit richtlijnen of gedragscodes die door private partijen zijn opgesteld en interne werking hebben binnen de onderneming of branche waarvoor zij gelden. Eenvoudig gezegd brengt private regelgeving tot uitdrukking wat men binnen een bepaalde groep als zorgvuldig (gedrag) heeft bestempeld. Volgens de heersende leer is private regelgeving wel relevant, maar niet doorslaggevend voor de invulling van open normen. Door de Hoge Raad wordt echter steeds uitdrukkelijker rekening gehouden met private regelgeving, waarmee vervolgens invulling wordt gegeven aan de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm (artikel 6:162 lid 2 BW).

Van richtlijn tot handeling

Het in deze ontwikkeling als eerste te bespreken arrest waarin een interne richtlijn wordt geduid in relatie tot de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is het Trombose-arrest. In het Medisch Centrum Leeuwarden (MCL) stelt een aantal artsen gezamenlijk een protocol vast over te volgen procedures bij een behandeling, waaronder het toedienen van een antistollingsmiddel. Door één van de artsen wordt dit middel, in afwijking van het protocol, niet toegediend en bij de behandelde patiënt wordt later de diagnose trombose gesteld. De Hoge Raad overweegt dat van het MCL en de daaraan verbonden artsen verwacht mag worden dat zij zich in beginsel houden aan de door henzelf opgestelde voorschriften met betrekking tot verantwoord medisch handelen. De voorwaarden waaronder kan worden afgeweken van een dergelijk protocol worden door de Hoge Raad uitgewerkt in een ander arrest over medische beroepsaansprakelijkheid:

‘Een protocol voor medische behandeling geeft een richtlijn die in beginsel in acht moet worden genomen, maar waarvan soms kan en in bepaalde gevallen ook moet worden afgeweken, waarbij als maatstaf heeft te gelden dat aan de patiënt de zorg behoort te worden verleend die in de omstandigheden van het geval van een redelijk bekwaam arts mag worden verlangd. Deze maatstaf brengt enerzijds mee dat een afwijking van het protocol door een arts moet kunnen worden beargumenteerd ([Trombose-arrest]), maar anderzijds dat het volgen van het protocol niet zonder meer betekent dat de arts juist heeft gehandeld.’

In het arrest Achmea/Rijnberg gaat het om de vraag of bij een fraudeonderzoek door de verzekeraar in strijd was gehandeld met de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek (hierna: de Gedragscode), opgesteld door het Verbond van Verzekeraars. De Gedragscode beschrijft de uitgangspunten voor verzekeraars (mede) in het belang van de verzekerden en sluit aan bij bestaande wetgeving op het gebied van privacy. In de Gedragscode spelen de (wettelijke) beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een rol bij het vaststellen van een inbreuk op persoonlijke rechten om rekening te houden met het spanningsveld tussen het beschermen van de verzekerde tegen onnodige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer en de belangen van de verzekeraar die met die inbreuk worden gediend. Aan het handelen in strijd met de Gedragscode verbindt de Hoge Raad de conclusie dat de handeling onrechtmatig is.

Invulling van wettelijke normen

In het Graafrichtlijn-arrest gaat ook het nauwe verband tussen wettelijke normen en de private regelgeving een rol spelen. In dit arrest gaat het om de vraag of door het stuk trekken van ondergrondse kabels bij graafwerkzaamheden een onrechtmatige daad is gepleegd. Degene onder wiens verantwoordelijkheid dit plaatsvond, de grondroerder, heeft wat betreft het lokaliseren van de kabels wel voldaan aan de normen uit de Wet informatie-uitwisseling Ondergrondse Netten (WION) maar niet aan alle normen uit de Richtlijn ‘Zorgvuldig Graafproces’ (Richtlijn). Volgens het Gerechtshof Amsterdam zijn de door de wetgever gestelde minimumeisen nageleefd door de grondroerder. De Hoge Raad komt tot een andere conclusie. De Richtlijn is opgesteld met als doel ‘het begrip “zorgvuldig graven”, dat in de wet zeer ruim is omschreven, nader in te vullen. De richtlijn sluit naadloos aan op de wet maar belangrijker nog: hij wordt gedragen door de sector. Alle betrokken partijen hebben bij het opstellen hun inbreng geleverd.’

De Richtlijn is hiermee volgens de Hoge Raad een ‘weerslag van de binnen de beroepsgroep geldende opvattingen omtrent zorgvuldig handelen’. Uit de Memorie van Toelichting op de WION leidt de Hoge Raad af dat de in de wet opgenomen eisen, de bestaande aansprakelijkheidswetgeving en de door de sector te maken afspraken elkaar versterken en completeren. Bij gebrek aan concrete wettelijke normering komt bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid ‘groot gewicht’ toe aan de Richtlijn. Bij het afwijken daarvan moet de rechter motiveren welke omstandigheden dit rechtvaardigen.

In het Meetinstructie-arrest staat het gebruik van de (verplichte) instructie voor het inmeten van vloeroppervlakten bij de verkoop van woningen centraal. Bij de voorbereidingen van de verkoop van een woning in 2014 blijkt de vloeroppervlakte kleiner dan vermeld bij de aankoop van de woning in 2010, namelijk 71 m2 in plaats van 80 m2. Door de NVM-makelaar is destijds niet de Meetinstructie gebruikt. De Hoge Raad oordeelt dat de koper vertrouwen mag ontlenen aan ‘het verplichte karakter van die meetinstructie’. Het handelen van de NVM-makelaar dat niet overeenkomt met die Meetinstructie, is strijdig met de maatschappelijke betamelijkheid van artikel 6:162 BW en daarmee onrechtmatig. Het al dan niet toepassen van de Meetinstructie door een NVM-makelaar is daarmee direct bepalend voor het onrechtmatigheidsoordeel.

Invulling van de zorgvuldigheidsnorm

De invulling van ongeschreven zorgvuldigheidsnormen door private regelgeving is niet nieuw, maar vanaf het Graafrichtlijn-arrest is het gewicht dat aan private regelgeving wordt gehangen zwaarder dan in de eerdere arresten. Zo achtte de Hoge Raad het behandelprotocol voor artsen ‘een richtlijn’ die in beginsel in acht moet worden genomen, terwijl hij aan de Richtlijn in het Graafrichtlijn-arrest een ‘groot gewicht’ toekent. Gezien het doel en de inhoud van deze Richtlijn is dit begrijpelijk. Zo was het scheppen van duidelijkheid over de (wijze van naleving van de) zorgplicht een belangrijk doel van de Richtlijn, die wordt gebruikt voor de invulling van deze zorgplicht. Dit is overigens ook vergelijkbaar met het oordeel van de Hoge Raad in Achmea/Rijnberg: de Gedragscode voor verzekeraars is gericht op het beschermen van de verzekerde tegen onnodige inbreuken op de persoonlijke levenssfeer, waardoor bij het handelen in strijd met de Gedragscode een dergelijke inbreuk wordt veroorzaakt. Tot slot verandert ook de partij die wordt gebonden door de private regelgeving. De ‘comply or explain’-eis uit het Trombose-arrest had betrekking op het al dan niet toepassen van een behandelprotocol door de arts. In het Graafrichtlijn-arrest lijkt dit principe echter (ook) te gelden voor de Nederlandse rechter: wanneer de rechter een van de Richtlijn afwijkende invulling geeft aan de zorgplicht, dan moet hij motiveren welke omstandigheden deze afwijking rechtvaardigen.

Private regelgeving is het resultaat van een ‘bewust en gecoördineerd proces van maatschappelijke normvorming’. Dit normatieve gehalte zou een verklaring kunnen zijn voor de grotere, potentieel doorslaggevende betekenis die de Hoge Raad in het Meetinstructie-arrest heeft toegekend aan private regelgeving. Om te ontdekken of dit arrest de volgende stap is in het gewicht dat moet worden toegekend aan private regelgeving, of dat het gaat om een incident, zijn uit bovenstaande arresten kenmerkende elementen verwerkt in de vragen die zijn voorgelegd aan het panel om te zien welk maatschappelijk draagvlak bestaat voor de toepassing van private regelgeving door de rechter bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. De resultaten zijn te vinden in de Ucall-bundel ‘Opvattingen onderzoeken’.

Dit blog is onderdeel van een kort symposium over de nieuwe Ucall-bundel ‘Opvattingen onderzoeken’. In komende blogs gaan verschillende auteurs verder in op hun bijdrage aan de bundel.