Een prijskorting bij oneerlijke handelspraktijken?

In het Arvato-arrest heeft de Hoge Raad voor schending van de precontractuele informatieplichten (Richtlijn Consumentenrechten) duidelijke sancties bepaald. Kortgezegd houden deze sancties in dat consumenten een prijskorting kunnen krijgen van 25% of 50% indien een handelaar heeft nagelaten aan essentiële precontractuele informatieplichten te voldoen. Ik denk dat deze duidelijke sancties ook toepasbaar zijn op oneerlijke handelspraktijken. Oneerlijke handelspraktijken (OHP) zijn handelspraktijken die in strijd zijn met de vereisten van professionele toewijding en het economische gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk kunnen verstoren (artikel 6:193b BW, naar aanwijzing van artikel 5 lid 2 van de Richtlijn 2005/29/EG (hierna: Richtlijn OHP)). In dit blog bespreek ik de voordelen van een ‘analoge’ toepassing van de Arvato-sancties en de juridische grondslag.

Arvato-arrest
De Richtlijn consumentenrechten verplicht handelaren tot het verschaffen van bepaalde precontractuele informatie bij verkoop op afstand. Een voorbeeld van deze informatieplichten is de plicht om de prijs van een product op een niet mis te vatten wijze aan de consument duidelijk te maken. Hoewel deze richtlijn in Nederland is geïmplementeerd (Boek 6, Titel 5, afdeling 2b BW), was voor het Arvato-arrest niet duidelijk welke civiele sanctie er stond op het verzuimen van de informatieplichten.

In het Arvato-arrest zag de Hoge Raad zich dan ook gedwongen om zelf civiele sancties vast te stellen voor de schending van de precontractuele informatieplichten waarvoor de wet nog géén expliciete gevolgen bevatte. De sancties komen neer op prijskortingen van 25% of 50% van het aankoopbedrag, afhankelijk van de ernst van het verzuim, doordat de betalingsplicht van de consument partieel wordt vernietigd (hierna: de Arvato-sanctie). Deze partiële vernietiging is gebaseerd op algemene rechtsgronden, in het bijzonder op de artikelen 3:41 BW (partiële nietigheid), 3:53 lid 2 BW (ten dele ontzegging aan een vernietiging van haar werking), 3:54 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de rechtshandeling), 6:230 lid 2 BW (wijziging van de gevolgen van de overeenkomst) en 6:248 lid 2 BW (beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid). 

Een groot voordeel van de Arvato-sanctie lijkt mij dat deze sanctie relatief gemakkelijk is om te gebruiken. De Arvato-sanctie, opgenomen in de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten van de Rechtspraak, noemt duidelijk dat als aan één tot drie essentiële informatieplichten niet is voldaan, een prijskorting van 25% geldt, en bij meer dan drie voldoende ernstige schendingen een prijskorting van 50%. Deze duidelijkheid maakt de sanctie makkelijk hanteerbaar: door de vaste percentages hoeft in het juridisch proces nauwelijks gediscussieerd te worden over de sanctie. Ook het feit dat rechters de mogelijkheid hebben om een onderscheid te maken tussen verschillende niveaus van informatie-verzuim draagt bij aan de hanteerbaarheid van de sanctie. 

De goede hanteerbaarheid van de Arvato-sanctie maakt het gemakkelijker voor rechters (en consumenten) om deze vaker toe te passen. Hoe vaker de sanctie wordt toegepast, hoe groter de prikkel die handelaren ervaren om te voldoen aan hun juridische plichten. Volgens de rechtseconomie volgt het effect van een sanctie immers uit de hoogte van de sanctie, vermenigvuldigd met hoe vaak de sanctie wordt toegepast. Daardoor draagt de duidelijkheid van de Arvato-sanctie bij aan de handhaving van het consumentenrecht. 

Voordelen van de analoge toepassing
Ik denk dat de Arvato-sanctie eveneens uitkomst kan bieden bij veel gevallen van oneerlijke handelspraktijken. Net als het niet voldoen aan de precontractuele informatieplichten, zijn oneerlijke handelspraktijken verboden. Anders dan op het verzuimen van precontractuele informatieplichten zijn er voor oneerlijke handelspraktijken wél civielrechtelijke gevolgen opgenomen in de wet. De belangrijkste daarvan is dat de overeenkomst vernietigd kan worden op grond van artikel 6:193j lid 3 BW. Echter, in veel gevallen komt vernietiging van de gehele overeenkomst niet uit. In dergelijke gevallen kan wat mij betreft gedeeltelijke vernietiging van 25% of 50% van de betalingsplicht uitkomst bieden. 

Een eerste voorbeeld is het geval dat een oneerlijke handelspraktijk is gepleegd, maar de consument het product wil houden. Hoewel de consument dan in beginsel niet is geschaad, wordt de handelaar nu niet gesanctioneerd voor zijn oneerlijke handelspraktijk. Dit doet af aan de civiele handhaving van de oneerlijke handelspraktijken. Ook kan dit frustrerend zijn voor de consument, die wellicht niet van het product wil scheiden, maar zich wel onjuist bejegend voelt.  

Een ander geval vormt de overeenkomst waarbij redelijkerwijs geen ongedaanmakingsverplichting zou gelden voor de consument. Hierbij komt het voor dat de rechter de gehele overeenkomst vernietigd aan de kant van de consument. Echter, dikwijls staat de redelijkheid en billijkheid aan zo een volledige vernietiging in de weg. Denk bijvoorbeeld aan kostbare verbouwingen, die in de tonnen kunnen lopen. Indien de handelaar hierbij de finale prijs, bijvoorbeeld wegens meerwerk of BTW, niet adequaat vermeldt kan dit een oneerlijke handelspraktijk opleveren. Maar om hierop de gehele betalingsverplichting van de consument te vernietigen zal onredelijk zijn. Partiële nietigheid schikt dan beter. 

De Arvato-sanctie zou in deze gevallen een grote meerwaarde bieden boven op de gebruikelijke sancties van gehele vernietiging of vernietiging aan de kant van de consument. Bij de oneerlijke handelspraktijken zou in dat geval gekozen kunnen worden tussen een prijskorting van 25%, 50% of 100%, waarvan ik de toewijzing onder 3.3 behandel. De sanctie geeft de consument recht op een prijskorting, zonder dat deze zijn product moet inleveren. Tevens denk ik dat de Arvato-sanctie in het bijzonder bij oneerlijke handelspraktijken de hanteerbaarheid van de sanctie verhoogt. 

Er is namelijk een verschil aan te merken in de ernst van bijvoorbeeld een misleidende omissie en een agressieve handelspraktijk. Bij een misleidende omissie kan worden gedacht aan het weglaten van informatie zoals de identiteit van de handelaar, terwijl bij een agressieve handelspraktijk gedacht kan worden aan intimidatie en lichamelijk geweld. Hoewel deze beide vallen onder het begrip oneerlijke handelspraktijk lijkt een onderscheid in sanctie hiervoor mij op zijn plaats. Voor het eerste een 25%-korting, en voor het laatste 100%-korting bijvoorbeeld. De Arvato-sanctie zorgt er daarmee voor dat maatwerk geboden kan worden en er evenrediger kan worden gesanctioneerd. 

Door dit maatwerk kan de sanctie eerder worden toegepast, hetgeen bijdraagt aan de naleving van het consumentenrecht. Rechters zullen namelijk bij ‘minder ernstige’ oneerlijke handelspraktijken niet snel geneigd zijn om de gehele overeenkomst te vernietigen. Een prijskorting als tik op de vingers daarentegen is makkelijker uitgedeeld. Dit voorkomt aldus dat oneerlijke handelspraktijken slechts worden gesanctioneerd indien ze zodanig heftig zijn dat ze een gehele vernietiging van de overeenkomst rechtvaardigen. 

Tot slot geeft de duidelijkheid van de Arvato-sanctie toegevoegde waarde voor de oneerlijke handelspraktijken. Het precieze nadeel als gevolg oneerlijke handelspraktijken is meestal lastig te kwantificeren. De tijd en moeite die het kost om dit nadeel in te schatten overstijgt in consumentenzaken, die soms om enkele honderden euro’s gaat, al snel de waarde van het nadeel. Dit kan worden vermeden door vast te houden aan duidelijke richtlijnen die vaste prijskortingen stellen voor bepaalde overtredingen. (Hierover meer onder 3.3).

Mogelijkheden voor een prijskorting
Prijskorting bij oneerlijke handelspraktijken lijkt mij een logische volgende stap. Het verbod op oneerlijke handelspraktijken lijkt heel erg op het gebod tot verschaffen van precontractuele informatieplichten. De Richtlijn OHP en de Richtlijn consumentenrechten komen beide voort uit het Unierecht, hebben hetzelfde doel en zijn ook juridisch aan elkaar verbonden. 

Het doel van beide richtlijnen is om door de verwezenlijking van een hoog niveau van consumentenbescherming bij te dragen aan de goede werking van de interne markt. Ook de vereisten voor de sancties zijn bij beide richtlijnen identiek: deze moeten doeltreffend, evenredig en afschrikwekkend zijn. Dat de oneerlijke handelspraktijken en precontractuele informatieplichten juridische familieleden zijn volgt tevens uit artikel 6:193f aanhef en onder b BW, dat stelt dat het weglaten van essentiële informatieplichten in commerciële communicatie een misleidende omissie oplevert. 

Daarnaast is een prijskorting bij oneerlijke handelspraktijken reeds juridisch mogelijk. De vernietiging wegens de oneerlijke handelspraktijk heeft, anders dan de schending van de precontractuele informatieplicht, een eigen sanctie gekregen van de wetgever in artikel 6:193j lid 3 BW. Verder geldt de juridische grondslag die de Hoge Raad heeft gebruikt in het Arvato-arrest onverminderd voor oneerlijke handelspraktijken. Er is geen juridische reden waarom de rechter niet een prijskorting zou kunnen geven. 

Zoals reeds vermeld is één van de belangrijkste voordelen van de Arvato-sanctie de duidelijkheid ervan. Het zou daarom wenselijk zijn als voor de prijskorting bij oneerlijke handelspraktijken eveneens sanctioneringsrichtlijnen zouden worden opgesteld door de Rechtspraak. Het lijkt mij logisch om hierbij aan te sluiten bij de prijskortingen van 25% of 50% van het Arvato-arrest, met daarnaast de mogelijkheid de gehele betalingsverplichting van de consument te vernietigen, maar hierbij zou eveneens voor heel andere percentages gekozen kunnen worden. 

De volgende vraag is natuurlijk wanneer een prijskorting van 25%, dan wel 50% of 100% gepast is. De wet maakt in beginsel geen onderscheid in ernst van de verschillende smaken oneerlijke handelspraktijken. In de praktijk is dit onderscheid echter snel gemaakt, zoals onder andere blijkt uit het boetebeleid van de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Hoewel een uitgebreid bestek dit blog te buiten gaat, schets ik hieronder een korte aanloop. 

Een duidelijk startpunt lijkt mij dat agressieve handelspraktijken de ernstigste overtredingen vormen. Dit zijn handelspraktijken die door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument beïnvloeden. Dergelijke handelspraktijken grenzen al snel aan misdrijven -bijvoorbeeld het stellen dat een consument het pand niet mag verlaten alvorens een overeenkomst aan te gaan- en rechtvaardigen wat mij betreft een prijskorting van 50% of 100%. Het is ook niet verassend dat de ACM hiervoor boetes op kan leggen van €300.000,-. 

Daarnaast kan er aansluiting worden gezocht bij de zwarte lijsten. Deze lijsten geven een limitatieve opsomming van handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend of agressief zijn. Het feit dat deze handelspraktijken zo duidelijk verboden zijn rechtvaardigt ook een zwaardere sanctie. Ook dit wordt gereflecteerd in het boetebeleid van de ACM.

De minst zware overtreding lijkt mij de misleidende omissie. Dit is de handelspraktijk waarbij essentiële informatie die de consument nodig heeft om een geïnformeerd te nemen, wordt weggelaten. Het weglaten van bijkomende kosten, zoals bezorgkosten valt hier bijvoorbeeld onder. Alhoewel misleidende omissies weldegelijk kwalijk zijn, lijkt mij dit nog geen prijskorting van 50% te rechtvaardigen. Hier zal de prijskorting van 25% eerder uitkomen.  

Conclusie
De Arvato-sanctie zou goed kunnen worden toegepast bij oneerlijke handelspraktijken, en zou tevens veel voordeel kunnen bieden. Een prijskorting bij oneerlijke handelspraktijk opent de deur voor meer maatwerk, evenredigere en hanteerbaardere sancties en meer verhaalsmogelijkheden voor consumenten. 

In dit blog heb ik gesproken van ‘analoge’ toepassing van de sanctie, maar eigenlijk is hier geen sprake van. De rechtsmiddelen om een prijskorting te hanteren bij oneerlijke handelspraktijken bestaan namelijk al reeds. Mijn pleidooi is dan ook niet dat deze optie mogelijk is, maar dat deze optie (vaker) moet worden gebruikt. Rechters, advocaten en consumenten: probeer het eens!

Abe Scheltema is student aan de master Onderneming & Recht (LLM Honours) van de Universiteit Utrecht