Rechtsvorming door feitenrechters: vooralsnog meer vragen dan antwoorden

Het is een bekend fenomeen dat Nederlandse (hoogste) rechters in hun rechtspraak in beginsel alleen wijzen op hun rechtsvormende taak wanneer de beantwoording van een bepaalde rechtsvraag buiten die taak ligt, en niet wanneer zij daadwerkelijk aan rechtsvorming doen (vergelijk J.B.M. Vranken, Algemeen Deel**, Zwolle: Tjeenk Willink 1995, nr. 241). Dit maakt dat het herkennen van rechterlijke rechtsvorming vaak lastig is en dat onduidelijk blijft waar die rechtsvormende taak bestaat en hoe ver die reikt. Niettemin is het veilig om te zeggen dat van rechterlijke rechtsvorming sprake is als een rechter het geldende recht vaststelt en de betekenis ervan verder strekt dan het specifieke geschil dat met die uitspraak wordt beslecht. Tot eenzelfde omschrijving is onlangs IJzermans gekomen (M.G. IJzermans, ‘Legitimiteit door dialoog in de rechtszaal’, RMThemis 2016, p. 13-25). Het interessante aan die bijdrage is dat zij ook ingaat op de rechtsvormende praktijk van de feitenrechters. Traditioneel wordt rechterlijke rechtsvorming immers vooral besproken aan de hand van de rechtspraak door de Hoge Raad. Toch zijn er meerdere voorbeelden te noemen waarin het de feitenrechter is die optreedt als rechtsvormer. Hoewel rechtsvorming in alle rechtsgebieden voorkomt, beperken wij ons tot het onrechtmatige daadsrecht. In deze blog zullen wij voorbeelden uit dit rechtsgebied bespreken en daarna een aantal vragen opwerpen die relevant zijn voor de rechtsvormende praktijk van de feitenrechter.

Bij het concept van rechtsvorming door de feitenrechter heeft de lezer van deze blog waarschijnlijk al snel de associatie met de bekende Urgenda-uitspraak (Rechtbank Den Haag 24 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:7145, waarover eerder De Jong/Giesen op deze site), maar er zijn meer voorbeelden. Denk aan de rechtszaak aangespannen tegen de NAM vanwege de Groningse aardbevingsschades door gaswinning. Gezien de tevoren te verwachten maatschappelijk impact en het gebrek aan rechtspraak over dit type zaken en schades, viel te verwachten dat ook in dit dossier tot rechtsvorming zou (moeten) worden gekomen. En inderdaad: de Rechtbank Noord-Nederland (2 september 2015 ECLI:NL:RBNNE:2015:4185) stelde niet teleur. Aardbevingsschade in de zin van waardevermindering van een woning kan abstract begroot worden en deze schade is ook al te verhalen als de woning nog niet is verkocht, om de uitspraak maar even in een notendop te vatten.

Voorts springen ook de vonnissen over misdragingen van Nederlandse militairen in Nederlands-Indië in de periode 1946-1949 in het oog. In 2011 was het de Haagse rechtbank die oordeelde dat een beroep op verjaring door de Staat in strijd was met de redelijkheid en billijkheid jegens zeven weduwen van in Rawagedeh geëxecuteerde mannen (14 september 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BS8793). Begin dit jaar boog dezelfde rechtbank zich over de vraag of de uitzondering op de verjaringstermijn ook zou moeten worden opgerekt naar gevallen van foltering (Rechtbank Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:702) en verkrachting (Rechtbank Den Haag 27 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:701) door Nederlandse militairen in deze periode. In lijn met het vonnis uit 2011, beantwoordde de rechtbank deze vraag bevestigend. Hoewel de rechter aangaf dat in elk individueel geval moet worden bekeken of een beroep op verjaring in strijd is met de goede trouw, heeft hij wel een precedent geschept voor soortgelijke zaken. Zo gaf het ministerie van Defensie, in de context van de verkrachtingszaak, aan dat de uitspraak verstrekkende gevolgen kan hebben voor andere zaken waarin door de Staat een beroep op verjaring wordt gedaan (zie Trouw van 29 april 2016, ‘Staat in hoger beroep om verjaring verkrachting’).

Bovendien mag niet vergeten worden dat de bekende rechtsvormende regel uit de Hangmat-rechtspraak, te weten: artikel 6:174 van het Burgerlijk Wetboek vestigt niet alleen een risicoaansprakelijkheid jegens derden maar ook jegens medebezitters, eerst gevormd is in de uitspraak van de Rechtbank ’s-Hertogenbosch (21 januari 2009, ECLI:NL:RBSHE:2009:BH0728). Deze rechtsregel heeft de Hoge Raad vervolgens – met deels dezelfde motivering –overgenomen (HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM6095, NJ 2011/465, m.nt. T. Hartlief). In de rechtspraak van de feitenrechters stond vervolgens de vraag centraal of de redenering die ten grondslag ligt aan die rechtsvormende rechtsregel tevens van toepassing is op de risicoaansprakelijkheid van artikel 6:179 van het BW (dieren). In de lagere rechtspraak is die vraag ontkennend beantwoord door de Rechtbank Den Haag (4 maart 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:2443) en de Hoge Raad heeft die negatieve beantwoording, na prejudiciële vragen daarover van de Rechtbank Noord-Holland, bevestigd (HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:162; zie nader I. Giesen, ‘Aansprakelijkheid voor dieren jegens medebezitters revisited: de Hoge Raad wijst af!’, AV&S 2016/12, en zijn Ucall blog).

Tot slot is te wijzen op de, meer recente, uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Oost-Brabant van 14 maart 2016 (ECLI:NL:RBOBR:2016:1142), aangespannen door de ‘Stichting Forum voor Democratie’ over het Oekraïnereferendum. In de gemeente Son & Breugel waren – net als in sommige andere gemeentes (vergelijk voorzieningenrechter Rechtbank Overijssel 8 maart 2016, ECLI:NL:RBOVE:2016:770) minder stembureaus geopend dan voor reguliere verkiezingen gebruikelijk was. De vraag diende zich dan ook aan of de gemeente daarmee onrechtmatig gehandeld had. Hoewel de gemeente aan de wettelijke eis van één of meer stembureaus (art. E3, eerste lid, van de Kieswet en voor referenda art. 24, eerste lid, van de Wet raadgevend referendum) had voldaan met het instellen van drie stembureaus, stelde de voorzieningenrechter dat deze wettelijke eis een redelijke uitleg behoeft. Dienaangaande kwam de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de gemeente in strijd met de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm heeft gehandeld, aangezien het aannemelijk is dat minder stembureaus tot een lagere opkomst kan leiden, hetgeen de rechtsgeldigheid van het referendum kan beïnvloeden.

Naar de hierboven geschetste rechtsvormende praktijk van de feitenrechters is echter nog weinig onderzoek gedaan (met uitzondering van R.C. Hartendorp, Praktisch gesproken, alledaagse civiele rechtspleging als praktische oordeelsvorming (diss. Erasmus Universiteit Rotterdam), 2008), hetgeen te betreuren valt gezien het feit dat in de huidige tijd steeds meer aanleiding lijkt te bestaan voor dergelijk nader onderzoek. Het zal, bijvoorbeeld vanwege de opkomst van nieuwe technologische ontwikkelingen en globalisering, in toenemende mate op de rechter aankomen om bepaalde lacunes in wetgeving op te vullen op grond van open en ongeschreven normen (zie in dit verband het ‘Vooraf’ van T. Hartlief, ‘Innovatie, wetgeving 2.0 en rechtspraak die daarbij past’, NJB 2016/880, afl. 18). Daarnaast zal ook door de toegenomen instrumentele inzet van het aansprakelijkheidsrecht nieuwe vragen opwerpen.

Hoewel de wetgever vooral inzet op versterking van de taak van de cassatierechter als rechtsvormer, blijkt dat de rol van de feitenrechter hierbij zeker geen marginale is. In dit verband mag de hiervoor genoemde mogelijkheid tot prejudiciële verwijzing, die met de Wet versterking cassatierechtspraak is neergelegd in artikel 81a van de Wet op de Rechterlijke Organisatie, niet onbenoemd blijven. In dat artikel is bepaald dat de Hoge Raad kennis neemt van de door de rechtbanken en de gerechtshoven gestelde prejudiciële vragen. De artikelen 392 tot en met 394 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevatten een nadere regeling van deze procedure. Deze procedure zou tot gevolg kunnen hebben dat de rechtsvormende praktijk van de feitenrechters afneemt en dat er prejudicieel wordt doorverwezen naar de Hoge Raad. Uit gemakzucht of angst om fouten te maken, bijvoorbeeld. Gezien de praktijk tot op de dag van vandaag, bijna vier jaar na invoering van de wet (zie daartoe o.a. I. Giesen & A.M. Overheul, ‘Rechtsvorming door prejudiciële vragen aan de Hoge Raad: een tussenstand’, AA 2015, p. 825-834), ligt dat echter niet voor de hand: er worden de nodige vragen gesteld, maar er worden ook nog steeds veel meer rechtsvragen door de feitenrechter zelf beantwoord, precies zoals dat ook bedoeld was.

Dat betekent dat de feitenrechter, nu en in de toekomst, ook rechtsvormer zal zijn. Veel meer dan dat weten wij daarover eigenlijk echter niet, gezien het veelal nog ontbrekende onderzoek naar de rechtsvormende rol van die feitenrechter. Gezien het belang van de rechtszekerheid is nader onderzoek daarom dringend gewenst. Vragen die nu bij ons opkomen zijn onder andere deze:

• Is er eigenlijk wel plaats voor rechtsvorming door de feitenrechters naast de ‘taak’ van de Hoge Raad als rechtsvormer?
• Zo ja, wat voor de hand ligt, gaat het dan om andere (soorten) zaken?
• Wanneer besluit een feitenrechter dat rechtsvorming aan de orde is?
• Waarom/op welke gronden doet die rechter dat dan (of juist niet)?
• Hoe gaat hij daarbij vervolgens te werk en tegen welke problemen kan hij aanlopen?
• Strookt die werkwijze met de werkwijze van de Hoge Raad, of is de gereedschapskist van de feitenrechter soms anders (of: minder goed) gevuld?
• Is er verschil in legitimiteit van rechterlijke rechtsvorming tussen de Hoge Raad en de feitenrechter?
• Zo ja, hoe komt dat?
• Verschilt dit alles nog per rechtsgebied (straf versus civiel versus administratief)?

Een lijst aan vragen dus, maar nog geen antwoorden. Dat is teleurstellend, zeker, maar dat ligt mede hieraan aan dat voor bepaalde vragen ook psychologisch en/of sociologisch onderzoek nodig zal zijn om bloot te leggen wat speelt. Naast juridische factoren zullen immers ook persoonlijke kenmerken of omstandigheden aan de kant van de feitenrechter, of maatschappelijke ontwikkelingen een rol spelen (zie in dit verband ook J. Polak, ‘De menselijke factor bij de rechtsontwikkeling door rechters’, NJB 2016, p. 387-394). Wij hopen voor nu uw nieuwsgierigheid alvast gewekt te hebben en voor (niet al te veel) later dat wij met een aantal antwoorden kunnen komen. Die zullen wij dan graag al Ucall-bloggend met u delen.

Ivo Giesen, Tess van der Linden en Rolf Ortlep