Waar de overheid faalt, is daar de rechter als ‘redder’?

De overheid heeft als kerntaak om door middel van regulering de fysieke veiligheid en het milieu tegen bedreigingen te beschermen (zie bijv. art. 21 en 22 van de Grondwet). Denk daarbij aan bedreigingen als roken, klimaatverandering, asbest en (schalie)gasboringen. Verschillende burgers en organisaties claimen dat de overheid de kunst van een goede risicoregulering niet verstaat. De overheid zou falen. Als reactie op dit (vermeende) overheidsfalen stappen ze steeds vaker naar de (civiele) rechter. Hiermee vragen ze een nieuwe rol van de rechter bij het reguleren van bedreigingen voor de fysieke veiligheid en het milieu. De rechter wordt ingeschakeld als plaatsvervangend regelgever en als (laatste) redmiddel om de vermeende tekortkomingen van de overheid te ondervangen.

Risicoregulering en overheidsfalen

Risicovolle handelingen hebben doorgaans (ten minste) één ding gemeen: de goede kansen en de kwade kansen zijn verbonden met dezelfde gedraging. Denk aan roken. Enerzijds wordt er werkgelegenheid gegenereerd door de productie van tabak en ervaren rokers genot bij het roken van een sigaret, anderzijds kan roken negatieve gevolgen hebben voor de (volks)gezondheid. Of denk aan asbest. Enerzijds goedkoop en sterk bouwmateriaal, anderzijds een gevaar voor de (volks)gezondheid. Bovendien geldt dat de voordelen van een risicovolle gedraging vaak eerder bekend zijn dan de nadelen. Doorgaans worden de mogelijke risico’s van nieuwe technologieën pas jaren na de ingebruikname wetenschappelijk bekend.

De kunst van een adequate risicoregulering is ten eerste om regelgeving op te stellen die de juiste balans vindt en recht doet aan zowel innovatie, economische belangen en gezondheids- en milieubelangen. Daarbij moet, althans ingevolge vaste rechtspraak op het terrein van het aansprakelijkheidsrecht, meer gewicht toekomen aan de laatste belangen. Voorts is het van belang dat regelgeving tijdig wordt uitgevaardigd en gehandhaafd. Gevaren voor het milieu en de gezondheid moeten op tijd, dat wil zeggen voor hun materialisatie, worden afgewend. Regels en de handhaving daarvan moeten niet als mosterd na de maaltijd komen.

Het bovenstaande is gemakkelijker gezegd dan gedaan. Er zijn verschillende omstandigheden die het bemoeilijken om een adequate risicoregulering gestalte te geven (zie recent bijvoorbeeld het Europees Milieu-agentschap; zie ook Enneking & De Jong 2014,). Risicoregulering kan ten eerste worden bemoeilijkt door wetenschappelijke onzekerheden over het bestaan, de aard en omvang van bedreigingen. Men weet niet precies, wat, waarom en hoe moet worden gereguleerd. Deze onzekerheden kunnen leiden tot uitstel van regelgeving of tot regelgeving die, achteraf bezien, uitgaat van een te laag veiligheidsniveau. Daarnaast kunnen economische belangen die op het spel staan bij het reguleren van een activiteit, ertoe leiden dat men te weinig oog heeft voor bedreigingen voor de fysieke veiligheid en/of het milieu. Dit geldt zeker indien de negatieve effecten op langere termijn en/of niet bij de risicoveroorzaker intreden en de voordelen op korte termijn worden behaald. Canada, een land dat veel asbest produceert en exporteert, is bijvoorbeeld geen voorstander van strenge asbestregulering. Voorts kan de mondiale aard van risicovolle handelingen de (nationale) overheid voor problemen stellen bij het opstellen van adequate risicoregulering. De macht van de natiestaat is gebonden aan nationale grenzen; de dynamiek van de internationale markt en de cumulatieve processen waarin risico’s vaak ontstaan (denk aan klimaatverandering) niet. Tot slot kan men denken aan een gebrek aan publieke steun voor regulering; de macht en invloed van de lobby van de bedrijfstakken die gereguleerd moeten worden; een overheid die beperkt zicht heeft op het te reguleren veld als gevolg van informatiegebreken over het risicoprobleem of een overheid die maar gedeeltelijk grip heeft op het bedrijfsleven als gevolg van tekortschietende handhavingsmechanismen.

De hierboven beschreven factoren kunnen leiden tot wat men noemt overheidsfalen. In de situatie van een overheidsfalen is regulering van een bepaalde bedreiging gewenst maar voorziet de overheid niet tijdig in het noodzakelijk geachte adequate beschermingsniveau en/of handhaaft de overheid de bestaande regels niet.

Reacties op (een vermeend) overheidsfalen

In de ogen van sommige burgers en belangenorganisaties doet overheidsfalen zich op verschillende terreinen voor. Het vermeende overheidsfalen wordt bovendien steeds minder geaccepteerd. Zowel in binnen- als buitenland nemen burgers, vaak georganiseerd in belangenverenigingen, het heft in eigen handen en stappen naar de civiele of bestuurlijke rechter. Ze hopen dat de rechter oplossingen biedt voor overheidsfalen. Een eerste voorbeeld vindt men op het gebied van klimaatverandering. In 2013 dagvaardde een NGO, URGENDA, de Nederlandse staat en verzocht de rechter om de staat te verplichten meer te doen om de CO2-emissie te reduceren (Enneking & De Jong 2014). In november 2014 is in België een soortgelijke procedure gestart (zie NRC Next). Ook op andere terreinen wordt de rechter ingeschakeld. Zo verzochten twee longartsen de rechter onlangs om de Nederlandse overheid te verbieden de tabakslobby aan te laten schuiven bij gesprekken over het tabaksbeleid. In de ogen van de eisers is de vermeende invloed van de tabakslobby op het volksgezondheidsbeleid ongewenst. Daarnaast zijn er procedures gevoerd om de overheid ertoe te dwingen het rookverbod ten aanzien van kleine cafés te handhaven, en met succes (Hoge Raad 10 oktober 2014, ECLI:NL:HR:2014:2928). Ten slotte werd in 2013 de inspectie voor de gezondheidszorg voor de bestuursrechter gesleept door het Nederlandse proefprocessenfonds Clara Wichmann. De inspectie zou niet adequaat reageren op de gevaren van borstimplantaten. Vooralsnog zijn de partijen in overleg voor een eventuele schikking.

Zijn de verwachtingen te hoog gespannen?

De hierboven besproken procedures illustreren tenminste twee ontwikkelingen. Ten eerste wordt duidelijk dat bepaalde burgers tot actie bereid zijn wanneer de overheid het in hun ogen laat afweten en te weinig bescherming biedt tegen bedreiging voor gezondheid en/of milieu. Ten tweede illustreren de procedures dat men de rechter ziet als een geschikt en/of noodzakelijk middel om het te bereiken doel – een adequate risicobeheersing – te bereiken. De rechter wordt aangeschreven in de hoop dat hij kan en zal inspringen waar de overheid faalt. Hij wordt als het ware een hoeder van de regelgever en soms zelfs plaatsvervangend regelgever.

Deze ontwikkelingen roepen de vraag op of de rechter de verwachtingen kan waarmaken. Ook is het de vraag of het wenselijk is dat de rechter overheidsfalen gaat corrigeren. Leidt risicoregulering door de rechter wel tot een adequate risicoregulering en het gewenste beschermingsniveau? Om een goed oordeel te vormen moet hij bijvoorbeeld over de benodigde deskundigheid (zeker ten aanzien van complexe risicoproblemen zoals klimaat), middelen en tijd moeten beschikken. Het is de vraag of dit altijd het geval is. Eveneens is het vraag wat het betekent voor het imago van en vertrouwen in de rechter. Kan een actieve rechter die de overheid snel corrigeert een ‘vertrouwensbreuk’ tussen politiek en rechter teweegbrengen? En zo ja, is dit erg? Kan aan de andere kant een passieve rechter leiden tot een ‘vertrouwensbreuk’ tussen burger en rechter? En wat zijn de implicaties van het oordeel van een rechter dat er een overheidsfalen is voor claims tot schadevergoeding jegens de overheid indien een risico zich materialiseert? Antwoorden op dergelijke vragen zijn niet gemakkelijk te vinden. In ieder geval zal, naast de juridische factoren die de haalbaarheid van een bepaalde claim bepalen, gekeken dienen te worden naar meta-juridische factoren (enkele hierboven aangestipt) die bepalend zijn voor de mate waarin een rechter een passend antwoord op een overheidsfalen kan geven. Men,  rechter, regelgever en eisers, zal zich bewust moeten zijn van de hierboven aangestipte vragen. Onderzoek zal uitwijzen hoe ze dit bewustzijn kunnen (en wellicht moeten) omzetten in handelen.