‘Publiek’ wordt ‘Privaat’ … zeven vragen over verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid bij privatisering van publieke taken

Eind december 2014 werd de eerste uitgave in de Ucall boekenreeks (Boom Juridische uitgevers, Den Haag) gepubliceerd. Die uitgave, getiteld Verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en privatisering van publieke taken, is het resultaat van de inspanningen van een aantal leden van de Ucall onderzoeksgroep rondom het thema “Van Publiek naar Privaat” en van een vijftal externe experts die hun licht hebben laten schijnen op de door de Ucall onderzoekers in hun artikelen gepresenteerde gedachten hierover. Aanleiding voor dit onderzoek en deze bundel zijn de ingrijpende maatschappelijke ontwikkelingen van onze tijd, zoals liberalisering, secularisering, Europeanisering, globalisering en zeker ook privatisering, welke ertoe bijdragen dat private partijen steeds vaker taken op zich nemen die voorheen beschouwd werden als publieke taken. Die overheveling van taken van publiek naar privaat roept vragen op naar de (juridische) verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van de betrokken partijen.

Door Jessy Emaus, Ivo Giesen & Liesbeth Enneking

De bundel bevat bijdragen over uiteenlopende onderwerpen rond het gekozen thema: de sterke partij in het aansprakelijkheidsrecht (Emaus), publieke beveiliging door private actoren (Giesen), de  klikplicht voor beleggingsondernemingen (Kristen/De Vita), private beveiliging in de strijd tegen piraterij (Roorda/Ryngaert/Straten), aansprakelijkheid voor maatschappelijk onverantwoord ondernemen (Enneking), de waarborging van de fysieke veiligheid bij nieuwe technologieën (De Jong) en rechtmatige overheidsdaden (Van den Broek), en reacties van Hartlief, Kortmann, Faure, Antenor de Wolf en Tjepkema. Tezamen hebben deze bijdragen aanleiding gegeven tot een aantal algemene denklijnen, welke zich manifesteren in de navolgende zeven overkoepelende vragen, die relevante invalshoeken zijn gebleken voor mogelijk vervolgonderzoek op het snijvlak van ‘publiek’ en ‘privaat’:

1. Wat gebeurt er precies bij privatiseringen als het om kwesties van verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid gaat?

Een eerste vraag die opkomt, is de vraag wat er precies gebeurt, in de sfeer van verantwoordelijkheden, in situaties waarin geprivatiseerd wordt. Vier zaken vallen op. In de eerste plaats is het mogelijk dat er een nieuwe taak ontstaat die voorheen nog niet bestond en/of aan een specifieke actor was toebedeeld. Ter illustratie kan worden genoemd de omgang met mogelijke veiligheidsrisico’s van nieuwe technologieën en producten (waarover de bijdrage van De Jong). In dergelijke gevallen bestaat er vaak nog geen eenduidig maatschappelijk antwoord op de vraag wie er verantwoordelijk is voor een behoorlijke vervulling van die taak en zal men zich bij het beoordelen van eventuele aansprakelijkheidskwesties moeten begeven op terra incognita in juridisch opzicht. Ten tweede kan het gaan om bestaande (voorheen publieke) taken die tegenwoordig door private partijen worden uitgevoerd. Daarbij rijst de vraag of er sprake is van een verschuivende verantwoordelijkheid of misschien wel van een veranderende verantwoordelijkheid? Het verschil kan relevant zijn voor gevestigde ideeën (vaak neergelegd in wetgeving of jurisprudentie) over de mogelijke aansprakelijkheid van betrokken actoren. In de derde plaats valt op dat de onderliggende verantwoordelijkheid nergens ‘verdwijnt’. Een constatering waarbij de vierde aansluit, namelijk dat het er alle schijn van heeft dat er vaak een extra verantwoordelijkheid ontstaat, hetgeen tot gevolg kan hebben dat wanneer de betreffende taak niet of niet goed vervuld wordt een bredere kring van actoren daarop in rechte aangesproken kan worden.

2. Wie heeft dat proces aangejaagd?

De tweede vraag is wie het proces tot verschuiving van taak en dus van de daarmee samenhangende verantwoordelijkheden heeft aangejaagd. Te denken valt allereerst aan de overheid zelf, bijvoorbeeld waar deze de verantwoordelijkheid voor nadeelcompensatie in het kader van ruimtelijke ordening aan private initiatiefnemers toebedeelt (zie art. 6.4a Wro, waarover Van den Broek). Maar ook kan gedacht worden aan private actoren die belang menen te hebben bij het zelf (doen) uitvoeren van de betreffende taak, zoals private beveiligingsbedrijven die de beveiliging van schepen op zich nemen (zie Roorda/Ryngaert/Straten). En ook burgers, individueel of in groepsverband, leveren een bijdrage aan dit proces door, vanuit een groeiende overtuiging dat geleden nadeel altijd op een andere partij moet kunnen worden afgewenteld, steeds vaker niet alleen directe maar ook indirecte verantwoordelijken daarvoor in rechte trachten aan te spreken (bijv. via public interest litigation; zie Enneking).

3. Waarom? Wat is de achtergrond hiervan?

De derde vraag naar de achtergrond van de verschuiving, is moeilijk te beantwoorden. In een poging daar toch iets over te zeggen, noemen we twee mogelijke verklaringen. De eerste is ideologisch en gaat terug op de hedendaagse nadruk op de kracht van de participerende burger. Volgens de tweede, hiermee wellicht samenhangende, verklaring raken private actoren met hun handelen steeds vaker en op steeds grotere schaal de belangen van hun omgeving (ze worden steeds ‘machtiger’, aldus Emaus). Met dat machtiger worden van private partijen verandert niet alleen de positie die zij innemen ten opzichte van de overheid maar ook de positie die zij innemen ten opzichte van de maatschappij – en veranderen de verwachtingen ten aanzien van hun verantwoordelijkheden mee.

4. Naar wie of wat verplaatst de verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid?

Vraag vier stelt de ontvanger centraal: naar wie of wat verplaatst de verantwoordelijkheid of aansprakelijkheid? In de bijdragen die deel uit maken van de bundel wordt een ruime variëteit aan private actoren onderscheiden ten aanzien van wie verantwoordelijkheids- en aansprakelijkheidskwesties rijzen naar aanleiding van het feit dat zij – al dan niet uit eigener beweging – de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van publieke taken op zich hebben genomen. Gekeken wordt naar: private beveiligingsbedrijven; commerciële verhuurders en beheerders van openbare toegankelijke ruimten; beleggingsondernemingen; multinationals en andere internationaal opererende ondernemingen; nano-ondernemers en andere innoverende (technologie)bedrijven; en projectondernemers op het gebied van ruimtelijke ordening.

5. Wat is de (eventueel) resterende rol van de overheid?

De vijfde vraag luidt: wat is de (eventueel) resterende rol van de overheid? Uit de verschillende bijdragen kan worden afgeleid dat er vaak, ondanks het feit dat taken verschuiven, een (rest)verantwoordelijkheid bij de overheid blijft rusten. Die restverantwoordelijkheid kan een natuurlijke resultante zijn van het wettelijk systeem, zoals waar alleen de overheid administratiefrechtelijke besluiten kan nemen (Van den Broek), maar kan ook bijvoorbeeld gebaseerd zijn op verplichtingen voor de overheid die voortvloeien uit het EVRM. De resterende verantwoordelijkheid van de overheid kan tot uitdrukking komen in een toezichts- of handhavingstaak, maar ook in de taak om voor een adequaat wettelijk kader zorg te dragen.

6. Hoe gaat dit technisch-juridisch in zijn werk?

Ten zesde komt de vraag op hoe de verantwoordelijkheidsverdeling- en toedeling technisch-juridisch in zijn werk gaat. Dat is in veel gevallen afhankelijk van de specifieke (nationale of internationale) context waarin deze zich afspeelt, alsook van de mogelijkheden die belanghebbenden in die context hebben om de verantwoordelijkheden van de betrokken actoren in rechte te effectueren. Wel valt op dat in twee bijdragen het EVRM is betrokken om de verantwoordelijkheden in kaart te brengen (Roorda/Ryngaert/Straten en Giesen). Opvallend is verder dat de overheid een grotere eigen beoordelingsruimte toekomt dan – na verschuiving van taken van publiek naar privaat – de private partij (Giesen). Als de blik wordt verschoven van de materiele naar de formele kant, verdient het opmerking dat in het internationale recht niet zelden handvatten ontbreken om de verantwoordelijke partij te berechten (Enneking en Roorda/Ryngaert/Straten).

7. Wat betekent dit voor de betrokken juridische disciplines?

Tot slot: wat betekent dit voor de betrokken juridische disciplines? Het lijkt erop dat voor alle betrokken disciplines een voortdurende kruisbestuiving plaatsvindt: privaatrecht verpubliekiseert (zie Enneking), publiekrecht verprivatiseert, strafrecht verwordt tot onderdeel van het bestuursrecht (zie Kristen/De Vita), bestuursrecht wordt een vorm van strafrecht, en internationaal publiekrecht groeit autonoom en speelt daarbij overal leentjebuur. Weinig is duidelijk, behalve dat de grenzen tussen de verschillende rechtsgebieden steeds meer vervagen naarmate het onderscheid tussen publieke en private actoren, taken en verantwoordelijkheden langzaam maar zeer zeker verdwijnt.

Jessy Emaus, Ivo Giesen & Liesbeth Enneking

De tekst van deze blog is gebaseerd op teksten die eerder verschenen in: I. Giesen, J.M. Emaus & L.F.H. Enneking (red.), Verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en privatisering van publieke taken, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2014, 321 pp.