Veiligheid en aansprakelijkheid van secundaire daders: een groeisector?

In diverse semipublieke sectoren wordt door private instellingen (ziekenhuizen, woningcorporaties, scholen, etc.) aan de lopende band uitvoering gegeven aan wat in essentie publieke taken zijn. Dit is mede terug te voeren op de heersende privatiseringstendens. Als gevolg van deze tendens zijn er ook nieuwe ontwikkelingen en vragen te verwachten voor het aansprakelijkheidsrecht. Eén van de vragen betreft de kwestie van wat in de Verenigde Staten onder de noemer inadequate security wordt geschaard. In Nederlandse termen: aansprakelijkheid voor het op ontoereikende wijze waarborgen tegen inbreuken op de (fysieke) veiligheid door derden.

Het gaat hierbij om strafbare, schadetoebrengende feiten gepleegd door een primaire dader (hierna ook wel: de ‘crimineel’) waartegen door een ander (en dus mogelijk secundaire ‘dader’, vaak peripheral tortfeasor genoemd), beveiliging had moeten worden geboden, maar waarbij dat niet (afdoende) gebeurd is. De gedraging die voor wat betreft de civielrechtelijke aansprakelijkheid ter discussie staat, is dan het nalaten van de secundaire dader om die afdoende veiligheid te bieden, en dus niet het achterliggende, criminele, opzettelijk handelen van de eigenlijke, primaire dader. De reden daarvoor laat zich raden: die primaire dader blijkt onvindbaar of een kale kip.

De in dit verband mogelijk wel aan te spreken partij is traditioneel in eerste instantie een overheidsorgaan, zoals de politie. Inmiddels komen hier echter ook commerciële ondernemingen in beeld, omdat die organisaties een bijdrage kunnen leveren aan de veiligheid (voorheen een publieke taak) van hun klanten en de omgeving, maar deze dat (vermeend) hebben nagelaten, zodat ze zijn tekort geschoten in hun preventieve taak en/of hun toezicht. Dit wisselende beeld is waarschijnlijk mede hieraan te wijten dat inzake de overheidsaansprakelijkheid een terughoudend(er) beleid wordt gevoerd, maar bovendien dat er inzake en rondom veiligheid stevig wordt ‘geprivatiseerd’. Denk daarbij bijvoorbeeld aan al die particuliere veiligheidsdiensten bij publieksevenementen (popconcerten, dance festivals, uitmarkten, etc.) en bij sportwedstrijden (lees: voetbal), maar denk ook aan de toegenomen noodzaak voor commerciële verhuurders van onveilige wooncomplexen, beheerders van winkelcentra, luchthavens, etc. om beveiliging in te huren. Maar ook de therapeut die kennis neemt van criminele intenties van een patiënt, en zo de veiligheid van een derde kan beschermen, komt hier in het vizier.

Uiteraard kan en zal in dit verband momenteel vooral gedacht worden aan de discussie die heeft plaatsgevonden naar aanleiding van het schietincident in het winkelcentrum in Alphen aan den Rijn in 2011, waarover ik eerder een blog schreef. Had de schietvereniging waartoe Tristan van der V., de schutter in kwestie, behoorde, moeten ingrijpen? Of had (daarnaast) de politie (eerder) moeten ingrijpen, althans geen wapenvergunning mogen verlenen? Of had de psychiater van Van der V. wellicht eerder een melding moeten doen? Had het winkelcentrum in kwestie zelf betere beveiliging moeten hebben? Kortom – en dat is meteen de kernvraag – hoe ver mag, wil en kan het aansprakelijkheidsrecht gaan als het om zorgplichten, en de daaraan gekoppelde aansprakelijkheid, voor secundaire daders ter voorkoming van veiligheidsrisico’s voor medeburgers gaat? Vooral daar waar de overheid als aan te spreken partij uit beeld raakt, zoals lijkt te gebeuren in de Alphense zaak, is die vraag praktisch zeer relevant geworden, omdat vervolgens wellicht gepoogd zal worden om de schade neer te leggen bij de private partij die wellicht mede of deels het publieke belang op zich genomen heeft.

In een recente bijdrage [zie I. Giesen, Aansprakelijkheid voor inadequate publieke beveiliging door private actoren, in: Giesen, Emaus & Enneking (red.), Verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en privatisering van publieke taken, Den Haag 2014, p. 81-114] heb ik deze vraag nader onderzocht. Mijn conclusies laten zich als volgt samenvatten:

1. In de vooralsnog zeldzame gevallen waarin zich de feitelijke situatie voordeed die de hier besproken gevallen karakteriseert, of in gevallen die daarop lijken, besluit de rechtspraak regelmatig om een zorgplicht en aansprakelijkheid te accepteren. Dat past bij (de normen uit) art. 2 EVRM, dat de overheid immers verplicht om preventief op te treden ter bescherming van een burger wiens leven gevaar loopt als gevolg van criminele handelingen van een ander. Bij een bedreiging van ernstige aard, waarbij vernielingen worden aangericht, dient de politie bijvoorbeeld tijdig en niet slechts na herhaalde verzoeken om hulp, bescherming te bieden. Maar deze EVRM-norm blijkt ook bruikbaar in horizontale verhoudingen.
2. In dit type ‘horizontale’ gevallen blijkt dat er bijvoorbeeld op een redelijk handelend therapeut de plicht rust om er in redelijke mate voor te zorgen dat een mogelijk slachtoffer van een dreigend gevaar beschermd wordt. Als door openbaarmaking van de intenties van een patiënt een voorzienbaar ernstig gevaar kan worden afgewend, moet het vertrouwelijke karakter van de arts-patiëntrelatie soms wijken.
3. Ook valt uit de rechtspraak af te leiden dat er een vrij strenge (zware) zorgplicht bestaat voor zorginstellingen als de patiënt die een gevaar vormde voor de omgeving, al eerder weggelopen was zodat de inrichting gewaarschuwd was of had moeten zijn. Dan is de noodzakelijke voorzienbaarheid (of de kenbaarheid van het risico) een gegeven.
4. Daarnaast blijkt nog dat wat betreft de veiligheid van de omgeving (in elk geval voor overheidsorganisaties) een zorgplicht impliciet verondersteld wordt te bestaan. Daadwerkelijke aansprakelijkheid wordt echter alsnog afgewezen als een gemeente in de betreffende buurt eerder al maatregelen genomen heeft en zich in de periode voorafgaand aan de overval geen onveilige situaties hebben voorgedaan, als het incident dus niet voorzienbaar was.
5. Opvallend is dat in de hier besproken gevallen, waarin de secundaire dader dus niet langer een overheidsorgaan is, de notie van ‘beleidsvrijheid’ als verdedigingslinie niet inroepbaar is voor de gedaagde; het eigen belang dat een private partij (anders dan de overheid) dient en mag dienen, vormt geen verweermiddel. Het verrassende gevolg daarvan is derhalve dat privatisering tot een mogelijk ruimere aansprakelijkheid leidt dan die welke voorheen aanvaard kon worden, terwijl materieel gezien het feitencomplex niet anders ligt; het verschil is slechts dat de aangesproken persoon een ander statuur heeft (wel of niet behorend tot de overheid). Dat is een nevengevolg van privatisering dat tot onwenselijke verschillen in uitkomst kan leiden.
6. Als algemener punt geldt nog dit: tot dusverre lijkt de rechtspraak op het onderzochte terrein vooral een terughoudende houding aan te nemen. ‘Voorzienbaarheid’ is daarbij het magische woord. Dat is uiteraard geen verrassende uitkomst, eerder een geruststellende. ‘Geruststellend’ in die zin dat ook dit soort (wellicht als exotisch ervaren) gevaltypen, zich gewoon lijken te voegen in het reguliere beoordelingsschema van het aansprakelijkheidsrecht.
7. Die terughoudende opstelling is in principe terecht, want de primaire dader is –moreel gezien – de meest gerede partij om verantwoordelijk en aansprakelijk gehouden te worden, en dus niet de relatieve buitenstaander (de secundaire dader, die slechts ‘afgeleid’ aansprakelijk is).
8. Maar de mogelijke secundaire, private dader zal niettemin op zijn tellen moeten passen, alleen al omdat het onzeker is in hoeverre aan de besproken terughoudendheid vastgehouden zou moeten (en kunnen) worden. Allereerst is dat onzeker, omdat het net genoemde en vaak benutte ‘afgeleide aansprakelijkheid’-argument in zijn algemeenheid niet opgaat, zoals ik elders eerder betoogde [zie Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Deventer 2005, p. 37 e.v.]. En ten tweede omdat wat nu nog onvoorzienbaar is, heel snel heel voorzienbaar kan worden. Religieuze of politieke moorden, aanslagen op het Koningshuis, een schietpartij in een winkelcentrum – het was tot voor kort allemaal onvoorzienbaar in ons land, en dat is het nu niet en nooit meer.

Gerelateerd aan het schietincident in Alphen aan den Rijn betekent dit alles dat er, zonder de concrete feiten hier te kunnen of willen toepassen, op principieel niveau wel degelijk mogelijkheden bestaan om tot aansprakelijkheid te komen. De politie, de betrokken therapeut en wellicht ook het winkelcentrum als beheerder van een openbaar toegankelijke ruimte, zijn niet zonder meer gevrijwaard van aansprakelijkheid. Maar alvorens gezegd kan worden dat één van hen ook daadwerkelijk aansprakelijk zou kunnen zijn, zullen wel eerst de feiten moeten worden vastgesteld en dan getoetst aan de (beperkte) regels zoals tot nu toe bekend en eerder besproken. Ten aanzien van het winkelcentrum als beveiliger van de openbare ruimte verdient hierbij nog aantekening dat een geweldincident zoals dat geschiedde (inclusief vuurwapengebruik) in een plek als dit (een winkelcentrum) in een plaats als dit (Alphen aan den Rijn) op dat specifieke moment (in 2011) wat mij betreft alleen voorzienbaar was met de ‘benefit of hindsight’. Uiteraard ligt dit nu, sinds het incident eenmaal plaatsgevonden heeft, anders. ‘After the fact’ zullen andere, maar soortgelijke private partijen op andere plekken (de winkelcentra elders) eerder met dit soort uitbarstingen rekening moeten houden en dus preventief moeten handelen (meer private beveiliging, betere toegangsbeveiliging). Dat strookt uiteraard niet met de economische belangen van de winkeliers, maar wel met de (deels) publieke taak en verantwoordelijkheid die deze op zich hebben genomen (mede met het oog op hun eigen economisch belang) en opgelegd krijgen.

Hoe de zaak van het Alphense schietincident juridisch eindigen zal, is nog niet bekend, en zonder diepgaande kennis van dat dossier is die uitkomst ook lastig te voorspellen. Wel lijkt de voorspelling gedaan te kunnen worden dat dit type claim, een aansprakelijkheidsvordering tegen diverse zijdelings betrokken ‘daders’ in plaats van de niet (meer) aan te spreken ‘echte’ dader, een stijgende populariteit zal gaan vertonen. Zulks lijkt mede een gevolg van, en te passen bij, de tendens om de scheidslijnen tussen ‘publiek’ en ‘privaat’ verder te doorbreken; als de overheid dat doet door publieke taken, zoals veiligheid, te ‘privatiseren’, doet (de markt van) het aansprakelijkheidsrecht dat ook door over een breder terrein (tegen meer potentiële typen van gedaagden) mogelijke privaatrechtelijke claims uit te zetten.