Risk management en uitdijende zorgplichten van de moedermaatschappij van een concern

Donderdag 12 maart 2015 vond bij het Hof te Den Haag het pleidooi plaats in de zaak die Milieudefensie met een aantal Nigerianen heeft aangespannen tegen Royal Dutch Shell (hierna: ‘RDS’) en haar Nigeriaanse dochtervennootschap SPDC omtrent de grootschalige olievervuiling in de Nigerdelta. Een interessante vraag die in deze zaak speelt, is of derden die schade lijden door bedrijfsactiviteiten van concernmaatschappijen de moedermaatschappij, in dit geval RDS, aansprakelijk kunnen houden wegens inadequaat risicobeleid.  Het is naar Nederlands recht nog niet geheel duidelijk onder welke omstandigheden een dergelijke zorgplicht kan worden aangenomen. De vordering tegen RDS moet op grond van de regels van het internationaal privaatrecht naar Nigeriaans recht worden beoordeeld omdat de gestelde onrechtmatige daad in Nigeria schadelijk heeft ingewerkt. De afwegingen van de rechtbank en mogelijk ook het Hof bieden desalniettemin inspiratie voor de ontwikkeling van aansprakelijkheid wegens inadequaat risicobeleid naar Nederlands recht.

De door Milieudefensie c.s. tegen RDS ingestelde vordering sluit aan bij de maatschappelijke tendens om (grote) ondernemingen ter verantwoording te roepen voor hun impact op de samenleving. Deze tendens uit zich bijvoorbeeld in de groeiende aandacht voor maatschappelijk verantwoord ondernemen. Een ander aspect daarvan is de belangstelling voor de kwaliteit en effectiviteit van het risicobeleid of risk management van ondernemingen. Van grote ondernemingen wordt verwacht dat zij beschikken over een adequaat functionerend risicobeheersings- en controlesysteem (principe II.1 van de Corporate Governance Code). Het gaat in wezen om due diligence en disclosure procedures, zoals het opstellen van een gedragscode, het laten uitvoeren van risicoanalyses en het implementeren van een systeem van monitoring en rapportering. De belangstelling voor risicobeleid richtte zich na het uitbreken van de kredietcrisis aanvankelijk op financiële risico’s omdat was gebleken dat met het risicobeleid van banken het een en ander mis was (zie het rapport van de High-Level Group on Financial Supervision in the EU, p. 8-9). Risicobeleid heeft naast financiële risico’s echter ook betrekking op operationele risico’s, reputatierisico’s en compliance. Verder wordt tegenwoordig, mede onder invloed van de guiding principles on business and human rights, ook de maatschappelijke verantwoordelijkheid van ondernemingen in de sleutel van due diligence geplaatst. In Frankrijk is zelfs een wetsvoorstel aanhangig gemaakt op grond waarvan grote ondernemingen worden verplicht tot het publiceren en implementeren van een risicobeheersingsplan ten aanzien van risico’s van mensenrechtenschendingen, milieuvervuiling en corruptie.

De moedermaatschappij speelt in concerns een sleutelrol op het gebied van risk management. Het uitzetten en implementeren van risicobeleid bij concernmaatschappijen behoort tot haar kerntaken. Het gevolg daarvan is dat zij meer en meer inzicht verkrijgt in de risico’s waaraan derden worden blootgesteld. Dat heeft logischerwijs zijn weerslag  op de aansprakelijkheid van de moeder tegenover die derden. Het wekt daarom geen verwondering dat Milieudefensie c.s. een poging waagt om naast dochtermaatschappij SPDC, RDS aansprakelijk te stellen op grond van een tort of negligence naar Nigeriaans recht wegens nalatigheid in het treffen van voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van olielekkages op verschillende plaatsen in de Nigerdelta. Tussen partijen is onder meer in geschil of deze lekkages zijn veroorzaakt door sabotage of door achterstallig onderhoud. In eerste aanleg wees de rechtbank Den Haag de vordering van Milieudefensie c.s. af. Dit oordeel steunt mede op de feitelijke veronderstelling dat de olielekkage is veroorzaakt door sabotage. Aansprakelijkheid van moedermaatschappijen op grond van tort of negligence wordt echter niet categorisch uitgesloten.

Ook naar Nederlands recht is aansprakelijkheid wegens nalaten niet uitgesloten. Dergelijke aansprakelijkheid kan worden gebaseerd op de zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 lid 2 BW. De Hoge Raad heeft in het Broodbezorger arrest twee gevallen van nalaten onderscheiden: zuiver nalaten en gewoon nalaten (HR 22 november 1997, NJ 1975, 149 (Broodbezorger)). Bij zuiver nalaten gaat het om een verplichting tot een doen van de laedens vanwege zijn subjectieve, concrete kennis van het dreigende gevaar; bij gewoon nalaten volgt deze verplichting uit een bijzondere zorgplicht, bijvoorbeeld op grond van een toezichtsrelatie. De gedachte dat op moedermaatschappijen een zorgplicht jegens derden kan rusten, is nog onderontwikkeld. De groeiende aandacht voor risk management rechtvaardigt echter nadere bespreking van aansprakelijkheid op grond van gewoon nalaten. Er bestaat wel jurisprudentie op dit gebied, maar die beperkt zich tot gevallen van zuivere vermogensschade van handelscrediteuren in het zicht van het faillissement van de dochtermaatschappij (zie bijvoorbeeld HR Sobi/Hurks II en het Ceteco vonnis).

De vraag is of op de moedermaatschappij een zorgplicht jegens derden kan rusten die strekt tot het voeren van adequaat risicobeleid. Wil een dergelijke claim kans van slagen hebben, dan kan naar mijn mening uit de hierboven aangehaalde jurisprudentie over zorgplichten jegens handelscrediteuren van de dochtermaatschappij alsmede uit de jurisprudentie op het gebied van aansprakelijkheid voor falend toezicht in het algemeen (zie bijvoorbeeld HR Vie d’Or) worden afgeleid dat in ieder geval aan de volgende voorwaarden moet worden voldaan. Ten eerste zijn enige kenbaarheid van het risico en voorzienbaarheid van de schade vereist (I). Ten tweede moet de moedermaatschappij zich feitelijk in een bijzondere positie hebben bevonden om de door derden geleden schade te voorkomen en waren derden daarvan afhankelijk (II). Het ligt tot slot in de rede dat de eiser moet stellen hoe de moeder in het concrete geval aan de zorgplicht had moeten voldoen (III). Deze uitgangspunten bieden een duidelijk kader, maar behoeven in de context van het thema risk management meer scherpte.

De Shell-zaak bevat verschillende aanknopingspunten die deze scherpte kunnen bieden. De claim wordt gebaseerd op twee recente Engelse (vanwege de common law achtergrond van het Nigeriaanse recht relevante) precedenten. In deze zaken is de vraag of de moeder onder omstandigheden een duty of care kan hebben jegens een werknemer van haar concernmaatschappij om onderzoek te doen naar en voorzorgsmaatregelen te treffen ten aanzien van het risico op blootstelling van werknemers aan asbest, bevestigend beantwoord (Chandler v Cape plc [2012] EWCA Civ 525; Thompson v The Renwick Group plc [2014] EWCA Civ 635 (in deze zaak wordt uiteindelijk geen duty of care aangenomen)). In het navolgende bespreek ik, in het licht van de risk management tendens, hoe deze rechtspraak kan dienen als inspiratiebron voor de invulling van de in de vorige alinea geformuleerde voorwaarden.

(I) Het gevolg van de verhoogde eisen voor risk management is dat moedermaatschappijen eerder op de hoogte zijn of door deugdelijk onderzoek behoren te zijn van bepaalde risico’s en de mogelijke gevolgen daarvan. De vraag hoe specifiek die kennis dient te zijn, is in de Shell-zaak aan de orde. Behoort de moeder te weten van ieder specifiek risico van olielekkage of behoort zij slechts globaal op de hoogte te zijn van de risico’s in de Nigerdelta? De Engelse rechtspraak suggereert dat een moeder alleen een zorgplicht kan hebben als zij beschikt over superior knowledge ten opzichte van de concernmaatschappij. Daarvan is niet snel sprake. De moedermaatschappij is normaal gesproken belast met het uitzetten van strategie en risicomanagement. Dat impliceert dat zij slechts globaal gezien op de hoogte kan zijn van operationele risico’s omdat het dagelijkse toezicht daarop over het algemeen in handen van haar concernmaatschappij zal liggen. Het wordt daarentegen een ander verhaal als de rapportage- en monitoringprocedures van de concernmaatschappij inadequaat functioneren. Op dat gebied heeft de moeder mogelijk wel superior knowledge.

(II) Het onderzoek van de rechter naar de bijzondere positie van de moeder zal zich niet alleen moeten richten op zeggenschap die voortvloeit uit de vennootschappelijke verhoudingen tussen moedermaatschappij en concernmaatschappij, maar ook op de vraag in hoeverre de moedermaatschappij daadwerkelijk geëquipeerd is om in te grijpen. Het is niet ondenkbaar dat zij in sommige gevallen simpelweg over onvoldoende expertise beschikt om in te kunnen grijpen, bijvoorbeeld vanwege de technische aard van het risico. Een zorgplicht ligt dan minder voor de hand, ook al is de moeder globaal gezien op de hoogte van het risico. Het is wel aannemelijk dat de moeder beter geëquipeerd is dan haar concernmaatschappij als zij superior knowledge heeft. Waar het volgens de Engelse rechtspraak om gaat, is dat de moeder de verwachting schept bij de concernmaatschappij of bij derden dat zij in voorkomende gevallen zal ingrijpen. De Engelse rechtspraak suggereert dat de moeder er een general practice of intervening in the trading operations of the subsidiary op na moet houden, bijvoorbeeld op het gebied van financiering of productie. De rechtbank oordeelde in de Shell-zaak dat het enkele feit dat de moeder van het voorkomen van milieuschade een beleidsspeerpunt heeft gemaakt, daarvoor onvoldoende is.

(III) Tot slot moet de eiser stellen hoe de moeder in het concrete geval aan haar zorgplicht kon voldoen. Het zal daarbij gaan om de vraag wat redelijkerwijs van de moedermaatschappij kon worden gevergd in het licht van haar kennis van de risico’s en de bijzondere positie waarin zij zich ten opzichte van de derde bevond. De eisen die aan het ingrijpen van de moeder worden gesteld hangen bijvoorbeeld af van de vraag of de concernmaatschappij of een derde het risico doet verwezenlijken. In de Shell-zaak speelt bijvoorbeeld de feitelijke kwestie of de olielekkage is veroorzaakt door achterstallig onderhoud of door sabotage. Hoewel enige surveillance mogelijk is, kan van de moeder ten aanzien van sabotage minder worden verwacht. Het is natuurlijk anders als de olielekkage optreedt als gevolg van achterstallig onderhoud. Van de moeder mag worden verwacht dat zij erop toeziet dat de concernmaatschappij er op dat gebied adequate procedures op na houdt, bijvoorbeeld in de vorm van systemen die voortdurend de druk in de pijpleidingen meten, en over problemen daaromtrent rapporteert. De moeder moet zorgen dat deze procedures met enige regelmaat worden gecontroleerd en moet zo nodig adviseren over mogelijke verbeteringen.

De Shell-zaak ligt op dit moment bij het Hof Den Haag. Het zal gezien het feit dat het Hof ervoor heeft gekozen om eerst enkele procedurele kwesties te behandelen nog wel even duren voordat hij toekomt aan een inhoudelijk oordeel over de zaak. Of de vordering van Milieudefensie c.s. slaagt, hangt waarschijnlijk vooral af van de vraag of in de procedure komt vast te staan of de olielekkage is veroorzaakt door sabotage of door achterstallig onderhoud. Hoewel men zich kan afvragen hoever het Hof wil gaan omdat hij geacht wordt Nigeriaans recht toe te passen, zal de toepassing van de common law rechtspraak door het Hof hoe dan ook gezichtspunten bieden voor verdere ontwikkeling van de voorwaarden voor aansprakelijkheid wegens inadequaat risicobeleid. Dat is wenselijk omdat de toenemende aandacht voor de kwaliteit van risicomanagement en procedures als de Shell-zaak suggereren dat moedermaatschappijen serieus rekening moeten houden met aansprakelijkheid wegens inadequaat risicobeleid.