Overheden in het strafrecht: over de houdbaarheid van immuniteit

In april 2015 heeft de gemeente Amsterdam een strafbeschikking opgelegd gekregen naar aanleiding van een tragisch ongeval dat twee jaar eerder plaatsvond. Een vrouw is om het leven gekomen nadat zij met haar snorfiets tegen een slecht verlicht paaltje is gereden. Het Openbaar Ministerie vaardigt de strafbeschikking uit omdat er voldoende bewijs is dat de gemeente vervolgd zou kunnen worden voor dood door schuld en zwaar lichamelijk letsel door schuld. De inzet van het strafrecht voor het aansprakelijk stellen van overheden is bepaald geen vanzelfsprekendheid. De reden: op grond van rechtspraak is in bepaalde gevallen voor publiekrechtelijke rechtspersonen een strafrechtelijke immuniteit aanvaard. Dit stelsel van immuniteiten veronderstelt echter een vergaand vertrouwen in de integriteit van de overheid, een vertrouwen dat steeds verder af lijkt te kalven naar aanleiding van incidenten als de Schipholbrand en de vuurwerkramp in Enschede. De strafbaarheid van overheden staat al enige tijd ter discussie, zowel in de literatuur als in het parlement. Dit heeft geresulteerd in een wetsvoorstel tot opheffen van de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen dat momenteel in behandeling is bij de Eerste Kamer. Ook de rechtspraak op Europeesrechtelijk niveau lijkt te pleiten voor strafrechtelijke vervolging van overheden. Heeft ons stelsel van strafrechtelijke immuniteiten zijn beste tijd gehad? Ter beantwoording van deze vraag zet ik in vogelvlucht de meest in het oog springende ontwikkelingen op een rij.

De (gedeeltelijke) strafrechtelijke immuniteit van rechtspersonen

Sinds de invoering van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht in 1976 kunnen zowel natuurlijke personen als rechtspersonen worden vervolgd. Het betreft een algemene daderschapsregeling,  waarin gesteld wordt dat ‘strafbare feiten’ kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Hieruit volgt dat de rechtspersoon in beginsel in staat is om alle strafbare feiten te begaan, zowel misdrijven als overtredingen, en hiervoor kan worden vervolgd en bestraft. Publiekrechtelijke rechtspersonen hebben echter altijd al een bijzondere positie ingenomen. Zo is ten aanzien van de Staat in het Volkel-arrest door de Hoge Raad in 1994 een algemene vervolgingsuitsluitingsgrond aanvaard (HR 25 januari 1994, NJ 1994, 598).

Ook de vervolgbaarheid van lagere publiekrechtelijke rechtspersonen is in de jurisprudentie veelvuldig aan de orde geweest. De Hoge Raad heeft de immuniteit van decentrale overheden in het Pikmeer II-arrest beperkt tot zogenoemde ‘exclusieve bestuurstaken’ (HR 6 januari 1998, NJ 1998, 367). In een interessante reeks uitspraken is dit criterium nader uitgewerkt. Daaruit kan de conclusie worden getrokken dat lagere overheden zich niet op strafrechtelijke immuniteit kunnen beroepen wanneer de bestuurstaak feitelijk ook door derden kan worden uitgevoerd. Dit neemt niet weg dat sommige gedragingen wel worden geïnterpreteerd als zijnde een exclusieve bestuurstaak, zoals handhaving, toezicht en het verlenen van vergunningen.

De uitzonderingspositie onder vuur

Gevolg van deze jurisprudentiële lijn is dat in spraakmakende zaken als de nieuwjaarsbrand in café ’t Hemeltje te Volendam werd afgezien van het vervolgen van de verantwoordelijke overheden. Dit  tot ongenoegen van niet alleen betrokkenen, maar ook veel juristen (zie bijvoorbeeld T.M. Schalken, ‘Waarom wordt de gemeente Volendam niet vervolgd’, Delikt en Delinkwent 2001, p. 115-117). De afgelopen decennia is de strafrechtelijke positie van publiekrechtelijke rechtspersonen dan ook voortdurend onderwerp van debat geweest, ook in de Tweede Kamer. De in 2002 ingestelde Commissie-Roelvink opperde al om strafrechtelijke aansprakelijkheid voor zelfstandige onderdelen van de Staat te aanvaarden voor ordeningsdelicten, zoals overtreding van arbeidsomstandigheden- of milieuwetgeving. Daarnaast werd betoogd dat lagere overheden ook vervolgbaar moesten worden voor strafbare gedragingen bij de uitvoering van hun exclusieve bestuurstaak (zie Strafrechtelijke aansprakelijkheid van de Staat, advies van Roelvink, Bovens, Knigge en Kummeling, Den Haag, februari 2002, Kamerstukken II 2001/02, 25 294, nr. 15). Hoewel het advies aanleiding heeft gegeven tot allerlei beschouwingen in het parlement en in de literatuur, heeft het nog altijd niet tot een daadwerkelijke verandering geleid.

De invloed van het EVRM

De keuze om een overheid al dan niet te vervolgen heeft niet alleen een nationale maar ook een mensenrechtelijke dimensie. Met name een zaak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens uit 2004 is in dit verband van belang (EHRM 30 november 2004, Öneryildiz tegen Turkije). In het arrest staat de vraag centraal of artikel 2 EVRM (het recht op leven) in sommige gevallen verplicht tot aanwending van het strafrecht, ook wanneer het handelingen van overheidsorganen betreft. Hoewel de  Öneryildiz-zaak een zeer specifieke en extreme situatie betrof, geeft het arrest wel aanleiding tot het opwerpen van de vraag of de Nederlandse strafrechtelijke immuniteiten inzake overheden eigenlijk wel ‘Straatsburg-proof’ zijn. Zo bepleit Alkema in zijn noot bij het arrest (NJ 2005, 210) dat de Öneryildiz-uitspraak in voorkomende gevallen zal moeten leiden tot een opheffing van de immuniteit van overheden. Andere auteurs gaan minder ver, zoals Rijnhout, Sikkema en De Zanger, die op grond van het arrest slechts een sterke tendens signaleren die pleit voor vervolging van overheden (R. Rijnhout, E. Sikkema & W.S. de Zanger, ‘Strafrechtelijk en civielrechtelijk aansprakelijkheid van de overheid als wegbeheerder bij dodelijke ongevallen’, Themis 2014-1).

De relevantie van deze jurisprudentie kwam al duidelijk naar voren in de welbekende Probo Koala-zaak. In 2006 exploiteerde oliebedrijf Trafigura het schip Probo Koala om giftig afval te laten verwerken in de Amsterdamse haven. Gezien de stank die vrij kwam tijdens het overpompen van de afvalstoffen verleende de gemeente Amsterdam toestemming het afval weer terug te pompen in het schip. De Probo Koala vertrok vervolgens naar Ivoorkust waar het afval illegaal werd gedumpt, met alle verstrekkende gevolgen van dien. In daarop volgende strafzaak tegen de gemeente stelde het Openbaar Ministerie, onder verwijzing naar de Öneryildiz-uitspraak, dat de strafrechtelijke aansprakelijkheid van de gemeente diende te worden beoordeeld aan de hand van Europeesrechtelijke maatstaven. Het Hof Amsterdam bleef echter vasthouden aan de in het Pikmeer II-arrest verkondigde leer, met de vermelding dat het in casu niet ging om een schending van artikel 2 EVRM. Op grond hiervan werd het OM in deze zaak niet-ontvankelijk verklaard in de ingestelde vervolging, een oordeel dat werd bevestigd door de Hoge Raad in september 2013 (NJ 2014, 241).

Een mogelijke oplossing door de wetgever

Een verruiming van de strafrechtelijke vervolgbaarheid en strafbaarheid van overheden zou het bestaande debat definitief tot een einde brengen. Het is echter een langdurig proces gebleken. Reeds in 2006 werd door toenmalig lid van de Tweede Kamer Wolfsen een eerste initiatief-wetsvoorstel ingediend, waarvan de verdediging is overgenomen door de kamerleden

Recourt, Oskam en Segers. Wetsvoorstel 30 538 inzake het opheffen van de strafrechtelijke immuniteiten van publiekrechtelijke rechtspersonen en hun leidinggevers is inmiddels aangenomen door de Tweede Kamer en staat momenteel ter discussie in de Eerste Kamer. Het wetsvoorstel behelst volledige afschaffing van strafrechtelijke immuniteit, waarbij publiekrechtelijke rechtspersonen op gelijke voet vervolgbaar worden met andere rechtspersonen.

In november 2013 heeft de Kamercommissie voor Veiligheid en Justitie haar voorlopig verslag uitgebracht. Hierin worden verschillende vragen omtrent het voorstel opgeworpen, onder andere over de risico’s van toenemende juridisering en ambtelijk indekken. In hun memorie van antwoord van 4 februari jl. onderstrepen de initiatiefnemers dat het gelijkheidsbeginsel aan de basis ligt van het voorstel. Normbevestiging en geloofwaardigheid worden als belangrijkste argumenten aangevoerd om de strafrechtelijke vervolging van overheden te verantwoorden. Of het voorstel daadwerkelijk de eindstreep zal halen, valt nog te bezien. In een recente brief maakt de minister van Veiligheid en Justitie Van der Steur in elk geval duidelijk dat het in zijn optiek niet noodzakelijk of gewenst is om door opheffing van de strafrechtelijke immuniteiten een inbreuk te maken op de bijzondere positie van publiekrechtelijke rechtspersonen.

Immuniteit in beweging

Om te terug te keren naar de hoofdvraag: het tij lijkt nu toch langzaam te keren wat betreft de strafrechtelijke immuniteit van publiekrechtelijke rechtspersonen. Hoewel het onderwerp al lang ter discussie staat, zal er in elk geval binnen afzienbare tijd meer duidelijkheid zijn over het wetsvoorstel dat al bijna tien jaar geleden in zijn eerste versie werd ingediend. Hoewel over de exacte betekenis van het Öneryildiz-arrest nog geen algehele consensus bestaat, lijkt ook de Straatsburgse jurisprudentie in dezelfde richting te wijzen. Zo concludeert van Sliedregt in haar preadvies voor de Nederlandse Juristenvereniging (‘Immuniteit van de Staat: de houdbaarheid voorbij?’ in: Immuniteiten, het recht opzij gezet?, Preadviezen NJV 2013, p. 145-209) dat de rechtspraak van het EHRM noopt (maar niet dwingt) tot beperking van immuniteit. Zij stelt dan ook voor om de strafrechtelijke immuniteiten van decentrale overheden op te heffen, ongeacht de aard van het delict of de taak van het openbaar lichaam. Ten aanzien van de Staat kiest ze echter voor een middenweg, waarbij de onschendbaarheid van de Staat behouden blijft en diens immuniteit alleen opgeheven wordt voor zover deze ziet op strafvervolging.

Het beperken van de strafrechtelijke immuniteiten sluit aan bij de aanhoudende vraag naar de inzet van juridische instrumenten om overheden aansprakelijk te stellen. Publiekrechtelijke rechtspersonen worden steeds vaker ter verantwoording geroepen, een tendens die past bij de steeds uitdijende grenzen van aansprakelijkheid en verantwoordelijkheid. In de meest vergaande gevallen zou ook het strafrecht een weg moeten bieden om overheden aansprakelijk te stellen, juist wanneer civielrechtelijke of bestuursrechtelijke remedies niet tot aanvaardbare oplossingen leiden. Hierbij denk ik met name aan de vervolging en bestraffing van lagere overheden. De Staat is als drager van soevereiniteit en houder van het geweldsmonopolie een uniek rechtssubject en verdient op die gronden een uitzonderingspositie. Ten aanzien van decentrale overheden is van een dergelijke bijzondere positie geen sprake en kan van het opheffen van strafrechtelijke immuniteiten een preventieve en normbevestigende werking uitgaan. Het is duidelijk dat de huidige regeling tekort schiet, en de onbevredigende uitkomst van de Probo Koala zaak illustreert dit standpunt eens te meer.