Media-aandacht, strafrechtelijke aansprakelijkheid en artikel 8 EVRM

  In hoeverre kan de strafrechter bij de strafoplegging rekening houden met massale media-aandacht voor de strafzaak? Deze vraag staat centraal in een belangwekkend arrest van de strafkamer van de Hoge Raad van 13 oktober jongstleden. De uitspraak is gewezen tegen de hoofdverdachte uit de geruchtmakende zaak van de zogenoemde ‘Eindhovense kopschoppers’. De Hoge Raad beantwoordt onder meer de vraag hoe de feitenrechter moet omgaan met inbreuken op de privacy die zijn opgetreden tijdens het voorbereidend onderzoek door massale media-aandacht voor de zaak. Meer specifiek gaat het over privacy-inbreuken ten gevolge van de openbaarmaking door het Openbaar Ministerie van privacy-gerelateerd beeldmateriaal ten behoeve van de opsporing.

De omvang van de strafrechtelijke aansprakelijkheid van een schuldig bevonden bedrijver van een strafbaar feit drukt zich uit in de modaliteit en duur van de opgelegde straf. Bij de bepaling van de straf houdt de strafrechter rekening met uiteenlopende factoren, zoals de ernst van het gepleegde feit en de houding en persoonlijke omstandigheden van de dader. In gevallen waarin de dader – al dan niet door toedoen van het Openbaar Ministerie – tijdens het voorbereidend onderzoek is blootgesteld geweest aan een omvangrijke aandacht van de media kan de strafrechter, indien hij dit passend acht, ook met dit feit rekening houden en daarin aanleiding zien om de straf te matigen. Dit gebeurt dan dikwijls op de grond dat de media-aandacht een onevenredige inbreuk heeft gemaakt op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het privéleven van de (op dat ogenblik: nog) verdachte (zie ook dit betoog van François Kristen).

In de zaak van de Eindhovense kopschoppers is op deze grond in hoger beroep door het Hof inderdaad de massale media-aandacht die de hoofddader ten deel was gevallen te zijnen gunste meegewogen bij de straftoemeting. De feiten van de zaak zelf zullen bij zeer velen nog goed bekend zijn. In de nacht van 3 op 4 januari 2013 vertoont de hoofdverdachte in gezelschap van een groep vrienden baldadig gedrag op de Vestdijk in Eindhoven. Een voorbijganger waagt het de verdachte hierop aan te spreken en moet dit bekopen met een zware mishandeling door de verdachte en enkele van zijn vrienden. De mishandeling bestond er mede uit dat het slachtoffer herhaaldelijk van korte afstand tegen zijn hoofd werd geschopt. In kennelijk bewusteloze toestand is het slachtoffer door de groep aan zijn lot overgelaten.

De mishandeling was vastgelegd door ter plaatse aanwezige toezichtcamera’s. Omdat andere, minder ingrijpende opsporingsmiddelen niet hebben geleid tot de identificatie van de verdachten, heeft de officier van Justitie de inbeslaggenomen camerabeelden vrijgegeven, waarna zij op 21 januari 2013 integraal zijn uitgezonden in het televisieprogramma Bureau Brabant. Een dag later meldde de hoofdverdachte zich bij de politie in België. Intussen werden de beelden evenwel opgepikt door andere (landelijke) media en intensief verspreid en becommentarieerd binnen diverse sociale media. Eén en ander leidde tot een zeer grote verontwaardiging binnen de samenleving en een heksenjacht op de verdachten, die ook met naam en toenaam werden genoemd.

In deze gang van zaken lag volgens het Hof ’s-Hertogenbosch, dat in hoger beroep de zaak tegen de hoofdverdachte behandelde, een ongerechtvaardigde inbreuk op artikel 8 EVRM besloten. Het Hof heeft deze bevinding ten grondslag gelegd aan zijn, overigens zeer mooi gemotiveerde, oordeel van 11 december 2013 dat de straf moet worden verminderd: de op het moment van het strafbare handelen nog minderjarige dader kreeg in plaats van twaalf maanden tien maanden jeugddetentie opgelegd, waarvan vier maanden voorwaardelijk, wegens het medeplegen van een poging tot doodslag (artikelen 45 jo. 47 jo. 287 Sr).

Wanneer het Openbaar Ministerie bepaalde informatie betreffende een opsporingsonderzoek openbaar maakt via de media, teneinde hulp van het publiek in te roepen om voor het opsporingsonderzoek relevante informatie te verkrijgen, spreken we van ‘opsporingsberichtgeving’. De wettelijke grondslag van deze strafvorderlijke bevoegdheid is gelegen, zo stelde het Hof vast, in de artikelen 141 en 148 Sv (die – vergelijkbaar met artikel 3 van de Politiewet 2012 – een algemene taakstelling bevatten van opsporingsambtenaren). Nadere regels betreffende de uitoefening ervan in concrete zaken staan opgetekend in de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving (Stcrt. 2009, 51).

Artikel 4.1 van de Aanwijzing –waarop door de verdachte een beroep kon worden gedaan – schrijft voor dat de hoofdofficier van Justitie  voor de inzet van opsporingsberichtgeving toestemming moet verlenen en verantwoordelijk is voor de inhoud en verspreiding van het opsporingsbericht. De hoofdofficier staat op enige afstand van de dagelijkse loop van het desbetreffende opsporingsonderzoek en is daarom beter in staat onzorgvuldig gebruik van de bevoegdheid te voorkomen.

In casu was evenwel de hoofdofficier gepasseerd. Dit levert naar het oordeel van het Hof een onherstelbaar ‘vormverzuim’ op als bedoeld in artikel 359a Sv. Eén van de mogelijke rechtgevolgen die op grond van dat artikel ten gunste van de verdachte aan een dergelijk verzuim kunnen worden verbonden, is een verlaging van de straf. Toch meent het Hof dat voor strafvermindering op grond van dit verzuim geen plaats is. De verdachte heeft namelijk geen nadeel ondervonden van het feit dat de zaaksofficier onder voorbijgaan van de hoofdofficier van Justitie de camerabeelden heeft vrijgegeven, aangezien is komen vast te staan dat de hoofdofficier, ware hij wel vooraf om toestemming gevraagd, die toestemming ook zou hebben verleend. Het Hof volstaat daarom met de enkele constatering dat artikel 4.1 van de Aanwijzing Opsporingsberichtgeving is geschonden.

Maar er lag nog een ander ijzer in het vuur. Het Hof onderzocht namelijk vervolgens of het optreden van het Openbaar Ministerie op ontoelaatbare wijze inbreuk heeft gemaakt op artikel 8 EVRM. Een inbreuk op de privacy moet onder meer worden getoetst aan het criterium dat de inbreuk noodzakelijk moet zijn geweest in een democratische samenleving in het belang van bijvoorbeeld de openbare veiligheid. In dat verband dient tevens, aldus het Hof, de vraag te worden beantwoord of is voldaan aan de beginselen van een behoorlijke procesorde, en dan met name aan de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

In dit verband overwoog het Hof dat de camerabeelden zeer scherp zijn en de gezichten niet onherkenbaar waren gemaakt. Ook had, met gelijk resultaat, voor een minder ingrijpende inzet van opsporingsberichtgeving kunnen worden gekozen: in plaats van een integrale uitzending van de bewegende beelden had volstaan kunnen worden met het vrijgeven van ‘stills’ uit het beeldmateriaal – een mogelijkheid die nota bene door de officier van Justitie ook was onderkend. Daarom was volgens het Hof niet aan het vereiste van een redelijke en billijke belangenafweging voldaan, waardoor een schending van artikel 8 EVRM is opgetreden die een zelfstandig vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv oplevert. Van déze schending heeft de verdachte wel degelijk (groot) nadeel ondervonden: de ‘hetze’ tegen de verdachte en ernstige bedreigingen aan zijn adres. Daarom én omdat het geleden nadeel voor het Openbaar Ministerie ook voorzienbaar was, paste het Hof een strafvermindering toe.

De Hoge Raad liet de uitspraak van het Hof in stand, maar heeft in zijn overwegingen wél een andere, meer rechtstreekse weg bewandeld. De Hoge Raad stelt voorop dat opsporingsberichtgeving ‘in het algemeen’ een inbreuk op de privacy teweegbrengt. Dit kan anders zijn wanneer de openbaarmaking van de persoonlijke gegevens een ‘voorzienbaar gevolg’ is geweest van het strafbare handelen van een verdachte. In die gevallen heeft de verdachte geen reasonable expectation of privacy (zie bijvoorbeeld Sciacca t. Italië, Peck t. het Verenigd Koninkrijk en Uzun t. Duitsland). Maar voor zover de betrokkene een dergelijke reasonable expectation wél had, is sprake van een inbreuk die moet worden getoetst op rechtmatigheid aan de hand van de criteria van het tweede lid van artikel 8 EVRM. Onder verwijzing naar de uitgebreid gedocumenteerde uiteenzetting van het beoordelingskader van het Europees Hof in de conclusie van A-G Hofstee, overweegt de Hoge Raad dat hierbij ‘de volgende factoren van belang [zijn]:

• het publieke dan wel private karakter van de plaats welke op het beeldmateriaal waarneembaar is waar of van de situatie waarin de betrokkene zich bevindt;
• de persoon van de betrokkene, waaronder diens leeftijd of bijzondere kwetsbaarheid;
• de hoedanigheid van de betrokkene, zoals de publieke bekendheid van de betrokkene, dan wel of hij verdachte is van een (ernstig) strafbaar feit;
• de mate van herkenbaarheid van de betrokkene op het beeldmateriaal en de aard en indringendheid van de informatie die door of in samenhang met het beeldmateriaal wordt verstrekt omtrent de identiteit, uiterlijke kenmerken of gedragingen van de betrokkene;
• het doel waarmee het beeldmateriaal is vergaard en geopenbaard, waarbij aan de orde kan komen of het gaat om opsporing of identificatie van verdachten van (ernstige) strafbare feiten en of voorzienbaar is dat het beeldmateriaal wordt gebruikt op een wijze die verder gaat dan hetgeen redelijkerwijze nodig is voor het te bereiken doel;
• de wijze van vergaring en openbaarmaking van het beeldmateriaal, waarbij aan de orde kan komen of het beeldmateriaal is gemaakt en gepubliceerd met toestemming van de betrokkene, of de beeldopnamen zijn gemaakt op publieke plaatsen waar opnameapparatuur normaliter wordt gebruikt met een gelegitimeerd en voorzienbaar doel, en of er sprake is van een naar tijd en reikwijdte beperkt gebruik dan wel dat de beelden integraal zijn vrijgegeven aan het algemene publiek;
• de mate waarin het beeldmateriaal in overeenstemming met de toepasselijke regelgeving is verkregen en verspreid.’

Deze factoren bieden een ‘toereikend autonoom beoordelingskader’ voor gevallen waarin privacy-gerelateerd beeldmateriaal door het Openbaar Ministerie openbaar wordt gemaakt. De beoordeling van de rechtmatigheid van de daarmee gepaard gaande inbreuk op de privacy behoeft dus niet over de band te lopen van een toetsing aan de beginselen van een behoorlijke procesorde of artikel 359a Sv. De Hoge Raad komt tot de slotsom dat het Bossche Hof op een niet onbegrijpelijke wijze heeft vastgesteld dat de verdachte ernstig nadeel is toegebracht als gevolg van een schending van het subsidiariteitsvereiste en dat dit nadeel heeft kunnen leiden tot de door het Hof toegepaste strafkorting.

Aan de hand van dit ‘autonome’ beoordelingskader is het mogelijk om een genuanceerde afweging te maken tussen het belang van een effectieve waarheidsvinding en de daarmee gepaard gaande nadelige gevolgen voor de verdachte. Die gevolgen dienen niet te worden onderschat. Dit geldt temeer nu duidelijk is dat via diverse sociale media opsporingsberichtgeving steeds sneller kan worden verspreid en een steeds groter publiek kan bereiken (uit informatie van het CBS blijkt dat in 2011 ruim zestig procent van de Nederlandse bevolking tussen 16 en 75 jaar sociale media gebruikte). De verdere verspreiding langs dergelijke kanalen kan, eenmaal in gang gezet, bovendien nauwelijks worden gestuit (de beelden van de afschuwelijke mishandeling in Eindhoven zijn nog altijd op YouTube te zien).

Toch valt een aantal kanttekeningen te plaatsen bij het arrest van de Hoge Raad. Ten eerste lijkt de aandacht zich nu vrijwel uitsluitend te richten op het recht op privacy. Intussen schittert iedere verwijzing naar de onschuldpresumptie door afwezigheid. De onschuldpresumptie, die internationaal erkenning vindt in onder meer artikel 6 EVRM, heeft evenwel belangrijke raakvlakken met het recht op privacy (een aspect waarvoor Leonie van Lent aandacht vraagt in haar bijdrage aan een special van Strafblad). Eén van de implicaties van de onschuldpresumptie is dat functionarissen binnen de strafrechtspleging zich dienen te onthouden van het doen van publieke uitlatingen of beslissingen waarin of waardoor een verdachte wordt geportretteerd als schuldig voordat in rechte diens schuld is vastgesteld (zie de uitspraak van het EHRM inzake Allenet de Ribemont t. Frankrijk en zie artikel 4 in de EU-conceptrichtlijn over onder meer de onschuldpresumptie). Wanneer voor het Openbaar Ministerie voorzienbaar is dat de inzet van opsporingsberichtgeving zal kunnen leiden tot een vaste overtuiging van de schuld van de verdachte bij het algemene publiek, levert die inzet minstens spanning op met de onschuldpresumptie.

Een tweede vraag die enigszins omzeild, althans stiefmoederlijk behandeld wordt, niet alleen in de hier besproken zaak, maar ook in andere strafprocedures waarin een vorm van trial by media aan de orde is, is de vraag naar de vereiste wettelijke grondslag voor inzet van opsporingsberichtgeving. Artikel 1 Sv vereist dat bevoegdheden die een meer dan geringe inbreuk maken op grondrechten en vrijheden een voldoende specifieke basis hebben in een wet in formele zin. In een masterscriptie onder de welluidende titel #gezocht. De regulering van opsporingsberichtgeving in het Nederlandse strafprocesrecht die momenteel wordt afgerond, pleit Shannon Mosterd dan ook voor een specifiekere regeling van opsporingsberichtgeving in het wetboek (al is het maar ‘op hoofdlijnen’, zie het grootscheepse project Modernisering Wetboek van Strafvordering). Is werkelijk vol te houden dat artikel 3 Politiewet 2012 en de artikelen 141 en 148 Sv kunnen volstaan als wettelijke grondslag van de bevoegdheid tot inzet van opsporingsberichtgeving nu de inzet van deze bevoegdheid kan leiden tot een aanzienlijk méér dan beperkte inbreuk op de privacy van verdachten en bovendien gemakkelijk spanning oplevert met de onschuldpresumptie?