Macro-effecten van civiele aansprakelijkheidstelling

De laatste jaren wordt er, mede met het oog op de versterking van de rechtsvormende taak van de civiele (cassatie)rechter, door verscheidene auteurs voor gepleit dat rechters meer oog moeten hebben voor de (mogelijk) macro-effecten van hun beslissingen. De moderne rechter kijkt naar de mogelijke niet-juridische effecten van zijn beslissing, ook voor derden. Maar kunnen we dit van de rechter verlangen? Heeft hij voldoende zicht op de mogelijke macro-effecten van zijn beslissing en indien dit niet het geval is, (hoe) kan hij dit zicht verkrijgen? In mijn bijdrage voor de Spier-bundel heb ik enkele drempels en oplossingsrichtingen geschetst voor het meewegen van de macro-effecten bij civielrechtelijke aansprakelijkstelling.  Deze drempels die de rechter tegen kan komen, kunnen aanzienlijk zijn.

Met de term macro-effecten van rechterlijke beslissingen doel ik op de (mogelijke) niet-juridische effecten van een rechtelijke beslissing, die bovendien niet alleen relevant zijn voor de betrokken procespartijen, maar ook voor derden. Denk aan het Hangmat-arrest, waarin door de verzekeraars is gesuggereerd dat het aannemen van aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal jegens medebezitters, leidt tot verzekerbaarheidsproblemen. Recent speelde hetzelfde macro-effect (onverzekerbaarheid) een rol in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad om de Hangmat-jurisprudentie niet door te trekken naar aansprakelijkheid voor dieren jegens medebezitters. Of denk aan het introduceren van het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid bij asbestrisico’s en bij financiële risico’s; heeft dat geleid tot een onwenselijke uitdijing van het aansprakelijkheidsrecht en daarmee tot een claimcultuur? En wat te denken van de (beslissing over) aansprakelijkheid van een gemeente voor vallende takken als gevolg van plakoksel of voor een fietser die ten val komt als gevolg van een spleet tussen de weg en de berm; in hoeverre leidt aansprakelijkheid van de overheid ertoe dat minder financiële middelen beschikbaar zijn voor andere publieke belangen?

Er zijn ook niet-financiële macro-effecten van civiele aansprakelijkstelling te bedenken. Neem de Srebrenica–arresten waarin de Staat aanvoerde dat aansprakelijkheid van de Staat voor de dood van drie moslimmannen na de val van Srebrenica, zou leiden tot minder bereidheid van staten om internationale vredesmissies aan te gaan. En wat te denken van de beslissing van de rechtbank Den Haag in de Urgenda-zaak; heeft die tot gevolg dat andere staten minder aan klimaatverandering gaan doen en daardoor een oplossing van het klimaatprobleem juist verder van huis is?

Dat beslissingen van de civiele rechter macro-effecten kunnen hebben is (over)duidelijk, maar wat kan en moet de rechter met deze vaststelling? Negeren lijkt niet de meest aantrekkelijke optie. Dat men mogelijke macro-effecten links laat liggen betekent immers niet dat deze effecten er niet kunnen zijn. Dan blijft de optie over dat rechters op de een of andere manier rekenschap afleggen van de mogelijke macro-effecten. Daarbij dienen zich drie problemen aan: 1) Hoe komt de rechter aan de macro-feiten? 2) Hoe beoordeelt hij daarvan de betrouwbaarheid en relevantie? En 3) dient hij de potentiële macro-effecten van zijn beslissing te verdisconteren in de beslissing in een concreet geval, en zo ja, hoe? Hieronder zal ik, gezien de beschikbare ruimte, enkel stilstaan bij de eerste vraag, maar het is evident dat de tweede en derde vraag in de toekomst minstens even veel aandacht behoeven.

Om verscheidene redenen is informatie over de mogelijke macro-effecten van een beslissing voor een rechter veelal niet beschikbaar. Ten eerste kan het zo zijn dat de informatie in generieke zin (dus, in het geheel) niet beschikbaar is, en er dus onderzoek nodig is. Zo is bij mijn weten nog niet in kaart gebracht in hoeverre het oprekken of introduceren van bepaalde juridische concepten, bijvoorbeeld proportionele aansprakelijkheid of de omkeringsregel, heeft geleid tot meer procedures en een onbetaalbare schadelast voor de betrokken sector. Op dit vlak is er met name een rol voor de wetenschap weggelegd.

Indien de informatie wél in generieke zin beschikbaar is, ligt het in eerste instantie op de weg van partijen (met name repeat players) om deze informatie in het geding te brengen. Maar ook daar doen zich problemen voor. Een probleem is, zoals Vranken eveneens stelt, dat partijen veelal juist niet met dergelijke informatie aankomen. Hij pleit, en die behoefte zou ook bestaan bij de Hoge Raad, voor een actievere rol van de cassatieadvocatuur op het vlak van de macro-feiten. Zij zouden meer macro-feiten moeten aandragen. Maar, ook indien partijen wél met de informatie aankomen, althans zo houdt A-G Spier ons voor, dient men niet te klakkeloos uit te gaan van (de betrouwbaarheid van) die gegevens. Want, zullen partijen niet in eerste instantie (louter) gegevens aandragen die voor hun positie het meest gunstig zijn?

Een andere oplossingsrichting is om, binnen de grenzen van zijn lijdelijkheid, een meer actieve houding van de rechter te verlangen (zie ook hfd. 11 Asser/Giesen). In dat verband moet een onderscheid worden gemaakt tussen de mogelijkheden van de feitenrechter en de cassatierechter. Wat betreft de feitenrechter, kan men zich afvragen of hij, uiteraard met oog voor de eisen van hoor en wederhoor, in een procedure waar bepaalde macro-effecten zich kunnen aandienen, zich de vrijheid moet veroorloven om openbare rapporten te raadplegen. Een andere mogelijkheid is dat hij partijen aanspoort om dergelijke feiten in het geding te brengen, waarbij hij er natuurlijk voor dient te waken partijen niet op te zadelen met kostbare, ongewilde en voor hun specifieke geschil minder relevante opdrachten. Eventueel kan hij zich laten voorlichten door deskundigen, maar daar kan het kostenaspect eveneens voor een aanzienlijke drempel zorgen. Bij dit alles moet men zich ook nog bedenken dat de feitenrechter, indien partijen niet met de informatie aankomen, zélf de behoefte aan macro-feiten moet her- en erkennen. Iets dat niet zonder meer voor zich spreekt.

Voor de cassatierechter is het in een cassatieprocedure, gezien zijn rol in het rechtsbestel, onmogelijk om actief op te treden op het gebied van macro-feiten. Hij zal dan ook met name door de A-G uit de brand moeten worden geholpen, die kan wijzen op de behoefte aan bepaalde macro-informatie of ingaan op de door partijen aangedragen informatie. De mogelijkheden van de cassatierechter zijn evenwel ruimer in een prejudiciële procedure. Daar kan hij, eventueel wederom op aangeven van de A-G, actief derden uitnodigen om macro-informatie in het geding te brengen. In de rechtspraak tot nu toe zien we echter niet dat de Hoge Raad derden actief uitnodigt. Medio juni verschijnt naar verwachting een evaluatie van de prejudiciële procedure, waarin mede op dit aspect van de prejudiciële procedure zal worden ingegaan (zie al eerder Giesen/Overheul).

Ter afsluiting; op allerlei gebieden staat de rechtsvormende taak van de civiele rechter in de aandacht. Zo neemt de Hoge Raad met regelmaat prejudiciële beslissingen die van belang van zijn voor niet bij het geding betrokken actoren, wordt de civiele rechter ingeschakeld om als risico-reguleerder op te treden en wordt hij gevraagd om publieke belangen te beschermen die de overheid zou verwaarlozen. Mede gezien deze ontwikkelingen ligt het in de rede om te verwachten dat macro-effecten een grotere rol (moeten) gaan spelen in de civiele rechtspleging. Daarmee betreden we, zeker wat betreft de vragen naar het beoordelen van de betrouwbaarheid van macro-feiten en het verdisconteren van macro-feiten in een rechtelijke beslissing, nog een grotendeels onontgonnen terrein