Onveilig (?) verpakkingsmateriaal: gerechtvaardigd stilzitten of verplicht handelen?

Op 17 augustus 2016 verscheen het bericht dat enkele supermarkten potentieel gevaarlijke minerale oliën gaan weren uit verpakkingsmateriaal. Een groot deel van ons verpakkingsmateriaal wordt gemaakt van gerecycled papier en karton. In dat materiaal zitten minerale oliën – zogeheten MOSH (Mineral Oil Saturated Hydrocarbon) en MOAH (Mineral Oil Aromatic Hydrocarbons) – die schadelijk zouden kunnen zijn voor de gezondheid. Stel dat een belangenorganisatie een zaak initieert om de karton- en papierindustrie te dwingen tot actie om de consument te beschermen. In een dergelijke procedure zal – zoals altijd bij onzekere risico’s – de centrale vraag zijn of een bedrijf gerechtvaardigd stil mag zitten, of dat de zorgen over het bestaan van een gezondheidsrisico van dien aard zijn, dat voorzorgsmaatregelen moeten worden genomen (zie ook De Jong 2016, hst 3). In deze blog behandelen wij enkele juridische vraagstukken die spelen bij het beantwoorden van deze vraag bij de onzekere risico’s van gerecycled papier en karton in voedselverpakkingen. We concentreren ons daarbij, bij gebrek aan geschreven regels die het probleem beheersen, op de ongeschreven maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW. Voordat we aan de juridische merites van de problematiek toekomen, behandelen we de mogelijke risico’s en de mogelijk te nemen voorzorgsmaatregelen.

Onzekere risico’s van MOSH en MOAH

In 2012 verscheen een rapport van de European Food and Safety Authority (hierna: EFSA) over de aanwezigheid van mogelijk schadelijke hoeveelheden minerale oliën MOAH en MOSH in voedsel en voedselverpakkingen. De EFSA noemt blootstelling aan MOAH mogelijk kankerverwekkend en van MOSH bestaat het vermoeden dat blootstelling kan leiden tot orgaanbeschadiging, zoals leverschade. Kennelijk worden de zorgen door de Nederlandse overheid gedeeld. Zij is op de hoogte van de mogelijke risico’s van MOAH en MOSH en Minister Schippers is in gesprek met de industrie en het RIVM, waarschijnlijk om de risico’s in kaart te brengen. Ook heeft zij toegezegd dit onderwerp onder de aandacht te brengen van de Europese Commissie. Het feit dat geschikte analysemethoden vooralsnog ontbreken, ziet zij als groot obstakel voor normstelling door de overheid.

Mogelijke voorzorgsmaatregelen

Naar verluid zouden er verschillende voorzorgmaatregelen kunnen worden genomen om blootstelling aan MOSH en MOAH te verminderen of voorkomen. Men kan bijvoorbeeld binnenverpakkingen in de vorm van een kunststofzak waarin het voedsel zit verpakt in een papieren doos, gebruiken. Een ander alternatief lijkt het gebruik van een coating aan de binnenkant van de papierenverpakking. Ook zou het gebruik van (te hoge percentages van) MOSH en MOAH in de productie van papier kunnen worden beperkt, maar aangezien de mogelijk schadelijke drukinkt via het recyclingproces in contact komt met ons voedsel, zouden die normen niet alleen binnen de lands- of Europese grenzen moeten gelden. Het is immers denkbaar dat verpakkingsmateriaal, gidsen of krantjes van grote commerciële bedrijven niet in Nederland of Europa worden gedrukt, maar in Azië waar andere normen kunnen gelden dan hier. Er zal dus eerst duidelijkheid en (internationale) consensus moeten komen over veilige blootstellingswaarden, hetgeen thans ontbreekt. Een andere oplossing zou zijn om een methode te ontwikkelen om oliën uit het gerecyclede materiaal te halen, maar die technieken zijn nog niet voorhanden. Tot slot kan ook het gebruik van gerecycled materiaal worden gestopt. In dat geval kan worden gekozen voor andere oplossingen, zoals het gebruik van vers papier (eventueel met een FSC-keurmerk), dat uitsluitend is gemaakt van bronmateriaal zonder toevoeging van gerecycled materiaal.

Juridisch verplichte proactiviteit bij onzekerheid?

Bij de beantwoording van de vraag of er in bovengenoemde situatie gehandeld moet worden door de papierindustrie, komt het voorzorgsbeginsel in beeld. Op grond van het voorzorgsbeginsel zou men een proactieve omgang met onzekerheden en mogelijke risico’s kunnen verwachten (WRR 2008). Een proactieve houding bij onzekere risico’s is ten eerste, althans wanneer men het voorzorgsbeginsel accepteert, aan te raden vanwege de feilbaarheid van wetenschappelijke kennisvergaring. De inventarisatie van risico’s en het vinden van technische oplossingen kost doorgaans veel tijd, terwijl de producten die de mogelijke risico’s creëren veelal al wél op de markt zijn en dus voor mogelijke blootstellingssituaties kunnen zorgen. Daarmee samenhangend is een proactieve houding ten tweede gewenst omdat té lang wachten op zekerheden kan bijdragen aan  een onnodige vergroting en verwezenlijking van gezondheids- en milieurisico’s, zo illustreert de geschiedenis bij onder meer asbest en klimaatverandering. Ten slotte stoelt het beginsel op de gedachte dat stilzitten óók (maatschappelijke) kosten met zich brengt (zie De Jong 2016, hst 5). Veelal is het bijvoorbeeld  de overheid die de kosten van onzekerheidsreductie draagt.

Er zijn goede redenen om aan te nemen dat het voorzorgsbeginsel ook de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm van artikel 6:162 BW inkleurt (zie nader De Jong 2016, hst. 6). Of er in een concreet geval een voorzorgverplichting bestaat, en wat de vereiste mate van voorzorg is, dient te worden bepaald door verschillende factoren tegen elkaar af te wegen. Eén van de belangrijkste factoren in dit verband is de mate van wetenschappelijke (on)zekerheid over het bestaan van een risico. Op louter ‘speculatie’ over het bestaan van een risico hoeft niet te worden gereageerd. Het ligt voor de hand om pas een verplichting tot handelen aan te nemen indien er plausibele vermoedens van het bestaan van een gezondheidsrisico zijn. Het zal evenwel niet gemakkelijk zijn om vast te stellen of er in een concreet geval een plausibel vermoeden over het bestaan van een risico is. Er bestaan bij onzekere risico’s zeker wanneer er economische belangen op het spel staan sterke incentives om de bestaande wetenschappelijke kennis en inzichten zoveel mogelijk in lijn met het eigen belang te interpreteren. Te kort door de bocht: de industrie zal wijzen op het gebrek aan informatie, terwijl gezondheids- en milieuorganisaties zullen stellen dat er voldoende bekend is over de risico’s.

Risicomigratie en macro-effecten

Aannemende dat vast komt te staan dat er een plausibel vermoeden van het bestaan van een risico is, dan zijn er nog de nodige hordes te nemen bij het aannemen van een verplichting tot handelen.

Een eerste probleem dat zich aandient is gerelateerd aan, wat men noemt, risicomigratie: als gevolg van de reductie of uitbanning van een risico kunnen andere negatieve effecten in het leven worden geroepen (De Jong 2016, p. 167 e.v.). De hierboven beschreven voorzorgsmaatregelen kunnen bijvoorbeeld negatieve neveneffecten voor het milieu opleveren; denk aan de verstoring van het recyclingproces (gecoat materiaal kan niet worden hergebruikt) en de negatieve neveneffecten van het kappen van extra bomen. Kortom: er staan hier twee maatschappelijke belangen tegenover elkaar. Een vraag die in dit verband naar voren komt is of de rechter voldoende geëquipeerd is om de hiervoor bedoelde maatschappelijke consequenties van zijn beslissing te overzien en te betrekken in zijn beslissing. Men kan zich namelijk afvragen in hoeverre er voor de betrokken partijen een incentive bestaat om informatie over deze effecten te genereren en in het geding te brengen.

Onzekerheid over de effectiviteit van voorzorgsmaatregelen

Een ander probleem is dat er onduidelijkheid bestaat over de effectiviteit van bepaalde voorzorgsmaatregelen. Naast het feit dat onduidelijk is welke alternatieven zorgen voor geen of minder gezondheidsrisico’s, zitten MOAH en MOSH niet alleen in verpakkingsmateriaal, maar ook in producten die worden gebruikt in het productieproces van de voeding zelf. Dit doet de vraag rijzen in hoeverre maatregelen van enkel de karton- en papierindustrie zoden aan de dijk gaan zetten. Vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie bijvoorbeeld Cijsouw II, NJ 1999/683) is dat het feit dat het gedrag maatschappelijk wordt geaccepteerd en niemand in de sector maatregelen neemt, niet een stilzitten rechtvaardigt. Anders gesteld: een stilzitten kan niet worden gerechtvaardigd door enkel te wijzen op het stilzitten van een ander.

Iets anders geldt wanneer het onzeker is of de voorzorgsmaatregelen überhaupt effectief zullen zijn. Zo is bijvoorbeeld nog onbekend wat de schadelijke grenswaarden van MOSH en MOAH zijn, waardoor het moeilijk, zo niet onmogelijk is, om normen op te stellen. Er lijkt in die situatie geen verplichting te bestaan om voorzorgsmaatregelen te nemen waarvan de effectiviteit onbewezen is. Dit neemt uiteraard niet weg dat er wel een verplichting kan bestaan om voorzorgsmaatregelen te nemen waarvan de effectiviteit wél zeker is, bijvoorbeeld het gebruikmaken van kunststof of vers materiaal, zoals we hiervoor bespraken.

Dan maar wachten op betere technieken?

Bij de hiervoor geschetste stand van zaken komt de vraag naar voren of het gerechtvaardigd is om het nemen van voorzorgsmaatregelen uit te stellen totdat er betere technieken beschikbaar zijn. Methoden om de eventueel schadelijke stoffen uit het gerecyclede materiaal te halen moeten bijvoorbeeld nog ontwikkeld worden. Mag daarop worden gewacht? En zo ja, hoe lang? We volstaan hier met de opmerking dat een afwachtende houding niet snel te rechtvaardigen is (zie uitgebreider De Jong 2016, p. 165 e.v.). Zolang de techniek voortschrijdt kan het onzekerheidsargument altijd naar voren worden gebracht.

Ten slotte

Het is nu eind 2016. Sinds 2012 zijn er vermoedens dat MOSH en MOAH schadelijk zijn voor de gezondheid. Het verleden leert dat onderzoek naar risico’s traag verloopt. Meetmethoden moeten veelal nog worden ontwikkeld terwijl de ontwikkeling in en marktintroductie van producten in rap tempo doorgaan. Veelal bestaat er bij ‘de industrie’, vanwege gerechtvaardigde commerciële belangen, terughoudendheid om zich proactief op te stellen. Bezien vanuit de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is het de vraag of dat een gerechtvaardigd uitgangspunt is. Het is evenwel geen sinecure om te bepalen welk gedrag dan wél vereist is.

Elbert de Jong & Rianka Rijnhout