Class action Dutch style. Het kind en het badwater

In een Ucall blog van september vorig jaar is melding gemaakt van het wetsvoorstel tot invoering van een collectieve schadevergoedingsactie dat toen nog voor advies bij de Raad van State lag. Inmiddels is dit wetsvoorstel op 16 november 2016 aan de Tweede Kamer gezonden. In deze blog wordt ingegaan op de voorwaarden die in het wetsvoorstel aan het gebruik van zowel de (nieuwe) collectieve schadevergoedingsactie als de (oude) collectieve actie in ruime zin worden gesteld. De vraag moet worden gesteld of die voorwaarden niet onnodig ten koste gaan van de handhaving van consumentenrechten en de effectiviteit van de civiele collectieve actie zoals die al jaren met veel succes in praktijk wordt gebracht. Dreigt het kind met het badwater te worden weggegooid?

Versterken vs beteugelen

Het doel van het wetsvoorstel is bij te dragen aan een efficiënte en effectieve afwikkeling van massaschade. Het gaat dan om schade die door een grote groep van bijvoorbeeld consumenten of beleggers is geleden en waarvoor een bedrijf of instelling aansprakelijk kan worden gesteld. Nederland kent met de Wet collectieve afwikkeling massaschade (WCAM) een internationaal gezien unieke regeling die het mogelijk maakt om door middel van verbindendverklaring van een (collectieve) schikking tot een afwikkeling van dergelijke schade te komen. De grenzen hiervan komen echter al snel in beeld als moet worden vastgesteld dat in de meeste gevallen een collectieve schikking niet tot stand komt. De aansprakelijke partij kan door – op goede of minder goede gronden –te weigeren tot een schikking te komen de afwikkeling van massaschade heel lang frustreren. Een ‘stok achter de deur’ is nodig om deze houding te veranderen. Het wetsvoorstel beoogt die stok aan te reiken door de positie van stichtingen en verenigingen die benadeelden vertegenwoordigen te versterken. Zij krijgen een rechtsingang om (als geen schikking tot stand komt) ‘eenzijdig’ een schaderegeling bij de rechter af te dwingen.

Tegelijk wil men de mogelijk ongewenste effecten van een dergelijke damages class action tegengaan. De laatste jaren wordt immers een wildgroei geconstateerd aan claimorganisaties, waarvan een deel eerder uit lijkt op eigen financieel gewin dan het adequaat vertegenwoordigen van de belangen van benadeelden. Deze ontwikkeling wil de wetgever beteugelen door strengere eisen aan deze organisaties te stellen om bij de rechter met een vordering te worden toegelaten. Versterken en beteugelen, twee moeilijk te verenigen doelstellingen. Het is de vraag of het wetsvoorstel erin slaagt hierin een evenwicht te vinden.

De governance van claimorganisaties

Zoals gezegd, worden als tegenwicht voor de invoering van een class action, iets wat in de Tweede Kamer in het verleden op grote weerstand stuitte uit vrees voor ‘Amerikaanse toestanden’, de ontvankelijkheidseisen voor belangenorganisaties aangescherpt. Hiermee wil men een al langer sluimerend probleem aanpakken, met name de gebrekkige governance van bepaalde claimorganisaties, zowel in het kader van collectieve acties onder artikel 3:305 a BW als onder de WCAM. De waarborgen van sommige van die claimstichtingen laten soms te wensen over, wat een risico inhoudt voor slachtoffers van massaschade die op die stichtingen vertrouwen voor het afdwingen van hun geschonden rechten. In het verleden werden reeds initiatieven genomen om dit risico tegen te gaan. De in 2011 ingevoerde Claimcode, als zelfregulerend (en dus niet bindend) instrument, legt principes vast over de taken, verantwoordelijkheid en governance van claimstichtingen. Uit onderzoek van vorig jaar bleek dat de vrijwillige naleving van de Claimcode weliswaar iets is verbeterd, maar enkel door ‘vertrouwde’ klassieke belangenorganisaties, zoals de Consumentenbond.

Om deze reden wil het wetsvoorstel de belangrijkste onderdelen van de Claimcode in de wet verankeren. Belangenorganisaties moeten beschikken over: (a) een toezichthoudend orgaan, (b) mechanismen voor de deelname aan of vertegenwoordiging bij de besluitvorming van de benadeelde personen, (c) voldoende middelen om de procedurekosten te dragen, (d) een algemeen toegankelijke internetpagina (die relevante informatie bevat zoals het bestuursverslag, de statuten en de bestuursstructuur van de belangenorganisatie) en (e) over voldoende ervaring en deskundigheid beschikken. Verder is de belangenorganisatie slechts ontvankelijk indien de bestuurders betrokken bij de oprichting van de rechtspersoon, en hun opvolgers, geen rechtstreeks of middellijk winstoogmerk hebben dat via de organisatie wordt gerealiseerd. Tot slot moet de belangenorganisatie een bestuursverslag en een jaarrekening opstellen.

Wat is er mis met het wetsvoorstel?

Op zichzelf onderschrijven wij de gedachte dat, waar de vrijwillige naleving van de Claimcode onvoldoende uit de verf komt, de eisen uit die code via de wet moeten worden opgelegd. Wij plaatsen hierbij niettemin twee kanttekeningen. De eerste is dat de aangescherpte ontvankelijkheidsvoorwaarden gaan gelden voor zowel de (bestaande) collectieve actie als de (nieuwe) collectieve schadevergoedingsactie. Voor die laatste is dit gelet op het voorgaande aannemelijk. Het voorwerp van een dergelijke actie betreft een schadevergoeding. Het feit dat die op collectieve en bindende wijze wordt afgedwongen voor een groep schadelijders, die geen procespartij zijn, vereist dat die schadelijders ten volle moeten kunnen vertrouwen op de vertegenwoordigende belangenorganisatie. De lat mag voor die laatste dan ook hoog liggen, teneinde (pecuniaire) misbruiken te vermijden.

Diezelfde voorwaarden gelden echter ook voor collectieve acties die geen schadevergoeding tot voorwerp hebben. Daarmee slaat het wetsvoorstel naar onze mening de plank mis. Wij wijzen in dit verband naar de ervaringen in België met een vergelijkbare regeling en naar de ervaringen in Nederland tot nu toe waar het gaat om het optreden van claimorganisaties. In België kunnen uitsluitend consumentenverenigingen en erkende non-profitverenigingen waarvan het maatschappelijk doel in rechtstreeks verband staat met de geleden collectieve schade een collectieve schadevergoedingsactie instellen. Voorspeld werd dat deze procedure de facto enkel zou worden aangewend door de grootste Belgische consumentenvereniging, de vzw Test-Aankoop (zie S. Voet & B. Allemeersch, ‘De rechtsvordering tot collectief herstel: een Belgische class action voor consumenten’, RW 2014-2015, afl. 17, p. 648), en de praktijk lijkt dit te bevestigen (tot december 2016 zijn er vijf procedures geïnitieerd, allemaal door de vzw Test-Aankoop). In ons land zou eveneens slechts een beperkt aantal organisaties aan de eisen voldoen. Primair moet dan – ook volgens de toelichting – worden gedacht aan de Nederlandse evenknie van Test-Aankoop: de Consumentenbond. Het is echter opvallend dat de Consumentenbond zich de afgelopen jaren niet heel actief heeft opgesteld in collectieve acties. Dat is begrijpelijk: procederen kost veel geld en het is de vraag of de leden vinden dat de contributie die zij betalen hiervoor moet worden aangewend. In antwoord op Kamervragen meldde de Minister van V&J dat hij ervan overtuigd is dat ‘partijen als de Consumentenbond actief in een collectieve actie zullen opkomen’. Maar waar hij deze overtuiging op baseert, is niet duidelijk. Daarnaast valt op dat de Consumentenbond in die gevallen waarin zij zich bemoeit met collectieve schadeclaims, zij dit vrijwel steeds doet in samenwerking met Consumentenclaim, een uitgesproken commerciële partij die momenteel in geen enkel opzicht aan de eisen van de het wetsvoorstel voldoet.

Zoals het wetsvoorstel nu is opgesteld, zal slechts een zeer beperkt aantal organisaties zowel aan alle ontvankelijkheidseisen voldoen alsook de financiële bereidheid en mogelijkheden hebben om voor de belangen van benadeelden op te komen. Wij achten een dergelijke ‘monopolisering van de procesmarkt’, waarbij de collectieve (schadevergoedings)actie slechts openstaat voor een select aantal partijen waarvan nog niet vaststaat dat zij voldoende assertief zullen optreden, onwenselijk. Er is een reëel risico dat dit zal leiden tot een handhavingstekort waardoor de effectieve en efficiënte handhaving van de rechten van slachtoffers van massaschade op de helling komt te staan.

Een tweede aspect waaraan gesleuteld zal moeten worden, betreft het feit dat organisaties die opkomen voor algemene belangen als milieu en (volks)gezondheid door het wetsvoorstel onnodig lijken te worden belemmerd in hun mogelijkheden tot het instellen van een collectieve actie. De ontvankelijkheidseisen zijn evident niet voor hen geschreven, maar wel op hen van toepassing. Het wetsvoorstel wil dit oplossen door een uitzondering op te nemen. De rechter kan een rechtspersoon in twee gevallen ontvankelijk verklaren, zonder dat aan de eerder genoemde vereisten is voldaan: ten eerste, indien de rechtsvordering wordt ingesteld met een ideëel doel en met een zeer beperkt financieel belang; ten tweede, wanneer de aard van de vordering van de rechtspersoon of van de benadeelde personen daartoe aanleiding geeft. Op het eerste gezicht lijken de (traditionele) collectieve acties onder dit uitzonderingsstelsel te vallen. In veel gevallen hebben zij immers een ideëel doel voor ogen. Het begrip ‘ideëel doel’ wordt echter niet omschreven of toegelicht en de rechter zal dit zelf moeten invullen, wat mogelijk aanleiding kan geven tot rechtsonzekerheid. Streeft bijvoorbeeld een vereniging als Q-uestion, een stichting voor mensen met Q-koorts, een ideëel doel na als zij een verklaring voor recht vordert? De erkenning die een dergelijk vonnis zou inhouden kan helpen bij het verwerken van het leed, maar op de achtergrond speelt wel degelijk een (substantieel) financieel belang. Vragen als deze worden met slechts een summiere toelichting op het bordje van de rechter gelegd. Nu hebben wij alle vertrouwen in de rechter, maar het verdient aanbeveling hem meer richting mee te geven dan in de toelichting gebeurt. Wat ons betreft zou die richting moeten zijn, dat organisaties die opkomen voor algemene belangen als milieu en (volks)gezondheid door het wetsvoorstel niet onnodig worden belemmerd in hun collectieve acties.

Conclusie

De regeling in het wetsvoorstel leidt tot een paradox: waar het de mogelijkheden voor een collectieve actie enerzijds uitbreidt, lijkt zij anderzijds deze tegelijk zodanig in de wielen te rijden dat er van de huidige levendige praktijk nog maar weinig zal overblijven. Wij betwijfelen of het bureaucratische stelsel dat wordt gecreëerd voldoende levensvatbaarheid zal hebben. Dit dreigt ten koste te gaan van zowel de handhaving van rechten van consumenten en beleggers als het opkomen voor milieu- en gezondheidsbelangen. Dit handhavingstekort zou kunnen worden gedicht door een actievere rol van toezichthouders bij de afwikkeling van collectieve claims (zie E. Bauw & T. van der Linden, ‘’Schone slaapsters’. Pleidooi voor een actievere rol van toezichthouders bij collectief schadeverhaal’, NJB 2016, afl. 32, 2310-2314), maar daar wordt nog niet aan gedacht, getuige de antwoorden op de hierboven bedoelde Kamervragen. Een gemiste kans, nu buitenlandse voorbeelden aantonen dat regulatory redress (herstel of restitutie bereikt door de tussenkomst van een toezichthouder), onder welbepaalde omstandigheden en mits omgeven door voldoende waarborgen, de potentie heeft om op een efficiënte, snelle en goedkope manier massaschadegevallen integraal op te lossen.

Waar het gaat om organisaties die opkomen voor algemene belangen, zoals het klimaat, schone lucht of volksgezondheid, pleiten wij ervoor dat de wetgever duidelijker de intentie uitspreekt dat niet wordt beoogd de toegang tot collectieve acties van organisaties die actief zijn op dit gebied te bemoeilijken.

Wij zijn voorstander van het invoeren van een class action, maar het wetsvoorstel behoeft in ieder geval op de hier behandelde punten wijziging. De Tweede Kamer is aan zet.

Eddy Bauw en Stefaan Voet