Staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak: van een geharmoniseerde invulling voorzien?

Staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak is geen rustig bezit meer. Afgelopen jaren hebben er diverse ontwikkelingen plaatsgevonden die de vraag rechtvaardigen of er voor Nederland goede redenen zijn om tot een geharmoniseerde maatstaf voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak te komen en, zo ja, welke dat dan moet zijn. In deze blog worden enkele van deze ontwikkelingen besproken en wordt een opmaat gegeven tot beantwoording van deze vraag. Daarbij concentreren wij ons op de onrechtmatige rechtspraak door de hoogste nationale rechter. We zullen concluderen dat Nederland dient te kiezen voor een geharmoniseerde maatstaf voor alle schendingen van het recht door de hoogste nationale rechter, maar geven daarbij wel een kanttekening van institutionele aard. 

Door Rolf Ortlep en Rob Widdershoven

Over welke ontwikkelingen gaat het dan?

Staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak blijft de gemoederen bezighouden, zowel door de rechtspraak vanuit Europa, als door de – deels daardoor geïnspireerde – Nederlandse rechtspraak. Als gevolg van deze rechtspraak zijn er barsten gekomen in het hechte bastion van een slechts in theorie bestaande mogelijkheid om de Staat met succes aansprakelijk te stellen wegens onrechtmatige rechtspraak. Zien wij het goed, dan spelen daarbij twee, deels samenhangende ontwikkelingen een rol. De eerste ontwikkeling is in gang gezet door de Köbler-rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: Hof), die ertoe heeft geleid dat de (Europese) literatuur er thans vrij algemeen van uitgaat dat argumenten als het gesloten stelsel van rechtsmiddelen, het beginsel van kracht (en gezag) van gewijsde, het beginsel van onafhankelijkheid en het beginsel van de scheiding der machten, geen absolute hinderpaal meer vormen voor het aannemen van staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak, maar dat vanwege de bijzondere positie van de rechter voor die aansprakelijkheid wel een strengere maatstaf moet gelden dan voor de aansprakelijkheid van de andere actoren in de Trias. Volgens de Köbler-rechtspraak is – kort gezegd – de Staat op grond van het Unierecht aansprakelijk voor de schade als gevolg van een ‘kennelijke schending’ van dat recht door een hoogste nationale rechter, dat wil zeggen: een nationale rechterlijke instantie waarvan de beslissingen niet vatbaar zijn voor een gewoon rechtsmiddel.

De tweede – deels samenhangende – ontwikkeling is dat thans in zowel de Nederlandse literatuur als in de rechtspraak de (volgens ons) nu nog geldende zeer strikte Nederlandse maatstaf voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak van het arrest Hotel Jan Luyken ter discussie staat, ook buiten het toepassingsgebied van het Unierecht. In dat arrest is neergelegd dat de Staat in beginsel niet aansprakelijk is voor onrechtmatige rechtspraak. Een uitzondering hierop is slechts toegelaten indien voldaan is aan twee cumulatieve voorwaarden. Allereerst moeten bij de voorbereiding van de rechterlijke uitspraak zulke fundamentele rechtsbeginselen zijn veronachtzaamd dat niet meer met recht kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Verder mag tegen de onrechtmatige rechterlijke uitspraak geen rechtsmiddel openstaan of hebben opengestaan. Deze maatstaf heeft al jarenlang als resultaat dat de kans zeer beperkt is dat de Staat aansprakelijk is voor de schade die het gevolg is van onrechtmatige rechtspraak.

Of de Hoge Raad de maatstaf uit het arrest Hotel Jan Luyken heeft verlaten, is onderwerp van debat. Naar aanleiding van het recente Greenworld-arrest van de Hoge Raad wordt in de literatuur gediscussieerd over de vraag of de nieuwe maatstaf voor onrechtmatige rechtspraak is dat de rechter ‘met betrekking tot de vernietigde uitspraak opzettelijk of bewust roekeloos heeft gehandeld dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt’ [zie I. Giesen, ‘Greenworld en QNOW: aansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak van een nieuwe invulling voorzien’]. Of deze Greenworld-maatstaf thans het geldend recht is zullen we pas echt weten als de Hoge Raad zich daarover expliciet heeft uitgelaten. En de kans dat hij zich daarover gaat uitlaten is zeker aanwezig. Bij de Haagse gerechten lopen namelijk verschillende procedures waarin hoogstwaarschijnlijk ook de vraag moet worden beantwoord welke maatstaf voor staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak gevolgd moet worden. Het gaat dan bijvoorbeeld om de zaak van de KLM-piloten tegen de Staat waarin schadevergoeding is gevorderd vanwege de beweerdelijke schending van het Unierecht en artikel 6 EVRM door de Hoge Raad in een arrest van 13 juli 2012, waarin het ging over de vraag of de gedwongen vervroegde pensionering van de piloten in strijd was met het Unierechtelijke gelijkheidsbeginsel. Het is deze zaak van de KLM-piloten die inmiddels de Hoge Raad heeft bereikt (na Rb. Den Haag 3 juni 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:6222; Hof Den Haag 25 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:2984). Verder is op 23 september 2016 door een Afghaanse 1F-vreemdeling en het Nederlands Juristen Comité voor de Mensenrechten (NJCM) een rechtszaak bij de rechtbank Den Haag aanhangig gemaakt, waarin zij met een op Köbler gebaseerde schadevordering, de rechtspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State betreffende de zogenoemde ‘1F-ers’ aan de kaak stellen. De term ‘1F-er’ verwijst naar artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag, dat aan asielzoekers, waarvan sterke vermoedens bestaan dat zij in het land van herkomst mensenrechten hebben geschonden, in hun asielprocedure kan worden tegengeworpen. Volgens het Nederlands beleid geldt de 1F-status in beginsel voor alle Afghanen die in de jaren ‘80 en ‘90 van de vorige eeuw voor de Afghaanse veiligheidsdienst hebben gewerkt. De status heeft als gevolg dat zij geen verblijfsvergunning krijgen, waardoor ze geen aanspraak kunnen maken op sociale rechten en niet kunnen werken in Nederland. Tegelijkertijd is voor hen terugkeer naar hun eigen land vaak onveilig of onmogelijk en zitten sommigen onder deze omstandigheden daarom al meer dan tien jaar ‘vast’ in Nederland. In hun vordering stellen de Afghaanse vreemdeling en het NJCM dat de Nederlandse Staat het Unierecht heeft geschonden, doordat de Afdeling bestuursrechtspraak, de hoogste instantie in vreemdelingenzaken, geen individueel onderzoek heeft gedaan naar de ‘1F-er’, en bovendien heeft nagelaten hierover prejudiciële vragen te stellen aan het Hof.

Naar welke geharmoniseerde maatstaf?

Op het punt van staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak door de hoogste nationale rechter zijn in het voorafgaande drie maatstaven de revue gepasseerd, de Jan Luyken-maatstaf, de Greenworld-maatstaf en de Köbler-maatstaf. Naar ons oordeel heeft de Köbler-maatstaf de beste papieren om als geharmoniseerde maatstaf te gelden. Die maatstaf is tenslotte al geldend recht binnen het toepassingsgebied van het Unierecht, is in de rechtspraak van het Hof al redelijk uitgekristalliseerd en toepassing ervan buiten dat toepassingsgebied leidt tot gelijke behandeling van alle gevallen van staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak door de hoogste rechters. Als Nederland deze stap zet, voegen wij ons in elk geval bij België (vergelijk eerder ‘Les uit België? Staatsaansprakelijkheid wegens onrechtmatige rechtspraak’) en loopt Nederland met onze zuiderburen in Europa voorop bij de spontane harmonisatie van aansprakelijkheid voor alle rechtsschendingen door de hoogste rechter. Tegelijkertijd merken we op dat ook bij de Köbler-maatstaf de lat voor aansprakelijkheid – terecht – behoorlijk hoog ligt, zodat de kans op succesvolle aansprakelijkheidsacties niet heel groot zal zijn (zie recent nog Rb. Den Haag 6 september 2017, ECLI:NL:RBDHA:2017:10316). Dat blijkt voor wat betreft schendingen van het Unierecht ook uit de rechtspraak van het Hof en zal temeer gelden voor schendingen van louter nationaal recht door een hoogste rechter. Het is tenslotte zeer onwaarschijnlijk dat de in Nederland bevoegde rechter in aansprakelijkheidszaken wegens onrechtmatige rechtspraak – in eerste aanleg de Rb. Den Haag – zal oordelen dat een hoogste rechter, de Hoge Raad of één van de hoogste bestuursrechters, het nationale recht kennelijk heeft geschonden. De uitleg van het nationale recht is immers primair de taak van die hoogste rechters.

Tot slot: kanttekening van institutionele aard

Bij het bovenstaande past evenwel een kanttekening van institutionele aard. Hiervoor is opgemerkt dat ook bij de Köbler-maatstaf, die wat ons betreft zal gelden voor alle rechtsschendingen door hoogste rechters, de lat voor staatsaansprakelijkheid voor onrechtmatige rechtspraak hoog ligt en dat het aantal succesvolle aansprakelijkheidsvorderingen niet groot zal zijn. Dat neemt niet weg dat dergelijke vorderingen wel vaker kunnen en vermoedelijk zullen worden ingesteld. Volgens het geldende recht worden deze vorderingen door de civiele rechter in drie instanties beoordeeld, waarbij die drie instanties zich moeten buigen over de vraag of de Hoge Raad of een van de hoogste bestuursrechters het (nationale, Unie- of internationale) recht kennelijk heeft geschonden. Dat is een lastige taak, zeker als zij zich moeten verdiepen in complexe bestuursrechtelijke rechtspraak waarmee zij eerder nooit te maken hebben gehad. Bovendien zorgt het enkele feit dat zo’n schadevordering aanhangig is, ook al is de kans op succes ervan in het algemeen niet groot, voor een lange periode van rechtsonzekerheid. Dat is vooral in zaken, waarin de gewraakte rechtspraak van de hoogste rechter wordt voortgezet terwijl de schadevordering aanhangig is, minder wenselijk. Voorts leidt de beoordeling door lagere civiele rechters van de rechtspraak van de hoogste rechters tot enig gezagsverlies van die hoogste rechters en wordt hierdoor de rechtspraak van de hoogste bestuursrechters – indirect en marginaal, maar toch – onderworpen aan het toezicht van de civiele rechter. Deze ‘bezwaren’ zijn voor ons reden om te pleiten dat de wetgever voor deze bijzondere aansprakelijkheidszaken een aparte voorziening in het leven roept, bijvoorbeeld in de vorm van een gezamenlijke kamer van de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak. Deze kamer zou dan belast kunnen worden met het bij uitsluiting in eerste en enige aanleg afdoen van schadevorderingen wegens schendingen van het recht door de hoogste rechters, zodat deze zaken op korte termijn kunnen worden beslist. Tegen deze optie kan (en zal) worden aangevoerd, dat aldus deze hoogste rechters ‘hun eigen vlees keuren’. Die situatie is echter al realiteit op het terrein van de civiele en strafrechtspraak, waarin de Hoge Raad uiteindelijk oordeelt over deze schadevorderingen, en wij zien geen reden waarom de bestuursrechtspraak op dit punt anders zou moeten worden behandeld.