Voordeelsontneming na de modernisering van het Wetboek van Strafvordering – een eerste inventarisatie

Op 5 december 2017 zijn de nieuwe plannen ter modernisering van het Wetboek van Strafvordering gepresenteerd. Daarbij gingen de conceptwetsvoorstellen van de voorgestelde Boeken 3 tot en met 6 in consultatie. Veel onderdelen van het strafprocesrecht zullen worden aangepast als gevolg van deze grootscheepse moderniseringsoperatie. Dat geldt ook voor de aanpak van met misdaad verkregen vermogen. In Boek 6 worden voorstellen gedaan om het proces ter ‘ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel’ te herzien. Hiermee worden enkele praktische knelpunten weggenomen en wordt gehoor gegeven aan kritiek in de literatuur. De voorstellen roepen wel vragen op over de uiteindelijke wettelijke regeling.

In de conceptwetsvoorstellen (hier te raadplegen) worden nieuwe regels voorgesteld aangaande de vervolgingsbeslissing (Boek 3), de berechting (Boek 4), de rechtsmiddelen (Boek 5) en de bijzondere regelingen (Boek 6). Deze documenten vormen de volgende stap na de in 2015 gepubliceerde contourennota (zie Kamerstukken II 2015/16, 29279, 278). De consultatie van deze wetsvoorstellen duurt tot 1 augustus 2018. Voor de procedure tot oplegging van de ontnemingsmaatregel van artikel 36e Sr brengen de moderniseringsplannen enkele wijzigingen met zich. Deze zien op de afschaffing van de mogelijkheid van een apart strafrechtelijk financieel onderzoek (SFO) en van de verplicht gescheiden ontnemingsprocedure. Anders dan aanvankelijk werd gesteld wordt de mogelijkheid van een ontnemingsschikking juist niet verruimd. In dit weblog bespreek ik de belangrijkste wijzigingen en inventariseer ik welke vragen de voorstellen oproepen. Die vragen zien voornamelijk op de nieuwe regeling van de ontnemingsprocedure. Ik werk de knelpunten op deze plaats niet uit, maar volsta met het aanstippen van enkele onderwerpen die aan een nadere discussie dienen te worden onderworpen.

Het SFO

Het huidige wetboek bevat in de artikelen 126 tot en met 126fa Sv een eigen onderzoekskader om het wederrechtelijk verkregen voordeel vast te stellen. Deze bepalingen kennen verschillende bevoegdheden toe aan de opsporingsambtenaar en de officier van justitie, zoals het bevel tot uitleveren van gegevens en bescheiden (art. 126a Sv) en de doorzoeking van plaatsen (art. 126c Sv). Dit onderzoek kan worden heropend nadat de rechter uitspraak heeft gedaan in de ontnemingszaak, maar deze uitspraak nog niet onherroepelijk is geworden.

In de moderniseringsplannen wordt voorgesteld het SFO te doen vervallen. Volgens de minister kunnen alle SFO-bevoegdheden ook worden toegepast in een regulier opsporingsonderzoek. Het SFO heeft in zijn optiek daarom geen toegevoegde waarde meer (p. 41-43 concept-MvT). Zo zou bovendien worden benadrukt dat het financieel onderzoek zoveel mogelijk samen met de reguliere opsporing dient plaats te vinden. In het nieuwe artikel 2.1.3.2 wordt bewerkstelligd dat het opsporingsonderzoek ook in de toekomst nog kan doorlopen tussen het wijzen en het onherroepelijk worden van de ontnemingsuitspraak. In de literatuur was al betoogd dat het SFO kon komen te vervallen (M.J. Borgers, ‘Het procesrechtelijke raamwerk van de ontnemingsmaatregel’, preadvies NVVS, 2005 p. 14-60 en M.J. Borgers, T. Kooijmans, ‘Verruiming, vereenvoudiging en verbetering? Het wetsvoorstel verruiming mogelijkheden voordeelontneming’, DD 2010, p. 233-234).

Er gelden momenteel wel ingangseisen voor het SFO: een verdenking ter zake van een misdrijf waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waarmee financieel voordeel ‘van enig belang’ kan zijn verkregen (art. 126 lid 1 Sv). Deze eisen komen in de voorgestelde regeling te vervallen. Het SFO heeft in zijn bestaande vorm een belangrijk voordeel voor het Openbaar Ministerie: de machtiging van de rechter-commissaris voor het starten van een SFO verschaft de officier van justitie daarin een algemene bevoegdheid tot het leggen van conservatoir beslag. Daarvoor hoeft hij niet, zoals gebruikelijk (zie art. 103 Sv), telkens een nieuwe machtiging te verkrijgen, zo volgt uit artikel 126b Sv. Om dit voordeel te behouden wordt in het nieuwe artikel 2.7.2.3.2 bepaald dat de officier van justitie in zijn vordering een maximumbedrag kan vermelden ter hoogte waarvan hij beslag wil leggen. De r-c kan dan voor dat bedrag een algehele machtiging afgeven.

De schikkingsmogelijkheid

In de contourennota (p. 98) werd gesteld dat de mogelijkheid om een ontnemingszaak te schikken, momenteel mogelijk totdat het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg is afgesloten (zie artikel 511c Sv en dit artikel van mijn hand), zou worden uitgebreid naar het hoger beroep. Dit voornemen keert in het concept-boek 6 echter niet terug: het huidige artikel 511c Sv wordt vrijwel ongewijzigd overgenomen in het voorgestelde artikel 6.4.1.2. Er is kennelijk toch geen behoefte om de mogelijkheid tot schikking uit te breiden. Een reden voor de gewijzigde opvatting wordt niet gegeven in de conceptmemorie van toelichting. De enige inhoudelijke wijziging is dat de schikking niet meer schriftelijk hoeft te zijn. Ook deze voorgenomen versoepeling wordt echter niet toegelicht.

De ontnemingsprocedure

De maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel kan, als enige strafrechtelijke sanctie, enkel worden opgelegd in een aparte, van de reguliere strafzaak afgescheiden procedure. Het is wel mogelijk om de ontnemingsprocedure parallel aan de strafzaak te voeren bij dezelfde rechter. Deze wijst dan alsnog twee beslissingen. Dergelijke gelijktijdige behandeling komt, vooral bij kleinere zaken, vaak voor. De ontnemingsprocedure is neergelegd in de artikelen 511b tot en met 511i Sv. Zie over deze procedure Borgers 2005, p. 60-79 en W.S. de Zanger, ‘De schakelbepalingen van de ontnemingsprocedure: de kunst van het weglaten’, AA 2017, p. 960-961. In de strafrechtelijke literatuur is regelmatig kritiek geweest op deze breuk met het zogenoemde ‘concentratiebeginsel’, dat voorschrijft dat de rechter gelijktijdig beslist over alle vragen van artikel 350 Sv. Onder andere Borgers en De Hullu betoogden dat de ontnemingsmaatregel in de meeste gevallen idealiter in de strafzaak zou worden opgelegd (M.J. Borgers, De ontnemingsmaatregel, 2001, p. 480-481, J. De Hullu, ‘Enkele suggesties voor herziening van het strafrechtelijk sanctiestelsel’, preadvies NJV 2002, p. 50-51 en Borgers 2005, p. p. 71-79). Eenvoudige ontnemingszaken zouden zich prima lenen voor behandeling samen met de strafzaak. Op die manier zou de ontnemingsmaatregel beter kunnen worden afgestemd op de andere sancties. Slechts in complexere zaken zou een aparte ontnemingsprocedure wenselijk zijn.

Met het voorgestelde nieuwe Boek 6 komt de minister tegemoet aan deze kritieken. Het nieuwe uitgangspunt is dat de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd in hetzelfde proces waarin de rechter oordeelt over de tenlastelegging en de overige sancties. Het is dan niet meer nodig om apart proces-verbaal van de zitting op te maken en uitspraak te doen. Slechts als ‘de ingewikkeldheid van de zaak daartoe aanleiding geeft’ kan een aparte procedure worden gestart (art. 6.4.1.1). In de contourennota (p. 97-98) schreef de minister overigens nog dat hij geen aanleiding zag om wijzigingen aan te brengen in de ontnemingsprocedure. Sindsdien is men op het ministerie kennelijk van mening veranderd over de wenselijkheid van een verplichte scheiding van procedures. In de voorgestelde titel 4.1 van Boek 6 worden voorschriften gegeven voor deze optionele, aparte procedure.

Vraagpunten over de nieuwe regeling van de ontnemingsprocedure

De voorgestelde regeling roept verschillende vragen op. Ik beperk me hier tot enkele onduidelijkheden in de conceptwet. De eerste ziet op het criterium van ‘ingewikkeldheid’ dat bepalend wordt voor de keuze voor een al dan niet gescheiden procedure. Dit wordt in de conceptmemorie van toelichting (p. 40-41) enigszins toegelicht. Volgens de minister moet er terughoudendheid worden toegepast met het starten van een aparte procedure. Van een ‘ingewikkelde’ zaak is volgens hem bijvoorbeeld niet automatisch sprake indien niet-tenlastegelegde feiten ten grondslag liggen aan de ontnemingsvordering. Ook de enkele omstandigheid dat het onderzoek naar het voordeel nog niet is afgerond is daarvoor op zichzelf onvoldoende. Borgers (2005, p. 77) merkte dit wel aan als gevallen waarin een gescheiden procedure wenselijk is. Er kan volgens de minister wel worden gedacht aan zaken waarin de toerekening van het voordeel aan verschillende deelnemers aan een criminele organisatie afhankelijk is van hun rol in die organisatie. Een zaak is volgens hem ook ‘ingewikkeld’ indien het Openbaar Ministerie sterk afhankelijk is van de medewerking van buitenlandse autoriteiten of er onduidelijkheid bestaat over de fiscale afwikkeling of de uitkomst van een schikkingsonderhandeling. In dergelijke gevallen zou een gezamenlijke behandeling de strafzaak ernstig kunnen vertragen. De mogelijke vertraging van de procedures is kennelijk het belangrijkste criterium voor een al dan niet gescheiden procedure.

In de genoemde literatuur zijn ook andere gronden aangedragen voor een gescheiden procedure. Zo zou dat aangewezen kunnen zijn als het gaat om een ontkennende verdachte. De verdedigingsstrategie wordt immers bemoeilijkt indien een verdachte in dezelfde procedure waarin hij stelt onschuldig te zijn, tevens bewijsmateriaal aandraagt om aan te tonen dat het met zijn financiële voordeel van die feiten wel meeviel (zie Borgers 2005, p. 78, met nadere verwijzingen).

In het huidige voorstel bestaat daarnaast nog geen duidelijkheid over de regels die gelden indien de ontnemingsmaatregel wordt opgelegd in het reguliere strafproces. De bepalingen in titel 4.1 zien, zo lees ik ze, op het geval waarin een aparte procedure wordt gevolgd. Vindt er een gezamenlijke behandeling plaats, dan zijn deze bepalingen in het huidige voorstel niet van toepassing. Relevant is bijvoorbeeld artikel 6.4.1.5 lid 2, het pendant van het huidige artikel 511f Sv, dat bepaalt dat de voordeelsschatting moet berusten op wettige bewijsmiddelen. Een dergelijke regel geldt niet voor de andere strafrechtelijke sancties. Als deze regel niet zou gelden voor de oplegging van een ontnemingsmaatregel in het strafproces, zou dat een belangrijke wijziging betekenen. De minister merkt hierover op dat het denkbaar is dat in Boek 4 bijzondere voorschriften zullen worden opgenomen over de beraadslaging en het bewijs bij de behandeling van een ontnemingsvordering in het strafproces. Een dergelijke aanvulling lijkt mij onontbeerlijk, wil men de huidige regels voor de voordeelsontneming niet sterk uitkleden.

Afsluiting

De modernisering van het Wetboek van Strafvordering laat de procedure tot voordeelsontneming niet ongemoeid. De ontnemingsmaatregel wordt hierbij sterker geïntegreerd in het reguliere strafproces. De huidige conceptmemorie van toelichting werpt wel nog vragen op over de uiteindelijke vormgeving van de wettelijke regeling. Deze vragen dienen in de adviezen van de beroepsgroepen en later in het advies van de Raad van State en het parlementair debat te worden meegenomen.