Een uniforme nadeelcompensatieregeling in de Awb: het blijft een aantrekkelijke gedachte!

In 1993 kwalificeerde Peter van Buuren het idee van een wettelijke regeling van nadeelcompensatie in de Awb als een “aantrekkelijke gedachte”. Naar zijn mening was het leerstuk van schadevergoeding bij rechtmatige overheidsdaad op dat moment al voldoende ontwikkeld om een voorstel te doen voor een wettelijke regeling van nadeelcompensatie in de Awb ( P.J.J van Buuren, ‘Nadeelcompensatie in de Algemene wet bestuursrecht’, in: J.L. Boxum (red.), Aantrekkelijke gedachten: beschouwen over de Algemene wet bestuursrecht (Scheltemabundel), Deventer: Kluwer 1993, p. 91-108). Inmiddels voorziet de Wet nadeelcompensatie in een regeling voor nadeelcompensatie in titel 4.5 van de Awb. Deze wet is echter nog niet in werking getreden, hoewel het alweer vijf jaar geleden is dat de wet in het Staatsblad werd gepubliceerd (Stb. 2013/50).  Een lustrum dus, maar het is de vraag of er iets te vieren valt.

Waarom is de Wet nadeelcompensatie nog niet in werking getreden?

In 2013 heeft de wetgever met de Wet nadeelcompensatie enkele duidelijke en bewuste keuzes gemaakt:

1. Codificatie van het beginsel van de égalité devant les charges publiques, waardoor uniformering van de beoordelingscriteria voor nadeelcompensatie ontstaat;
2. Een ruim toepassingsbereik van de nadeelcompensatieregeling die past bij het beginsel van de égalité devant les charges publiques;
3. Het waarborgen van een (laagdrempelige) toegang tot de bestuursrechter voor alle nadeelcompensatiebesluiten.

De reden dat de nadeelcompensatieregeling van de Awb nog niet in werking is getreden, is niet dat er in de praktijk geen behoefte zou bestaan aan een algemene wettelijke grondslag voor nadeelcompensatie. In 2015 beschreef ik met Michiel Tjepkema de kenmerken van het huidige nadeelcompensatiestelsel in een preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht. (G.M. van den Broek en M.K.G. Tjepkema, De reikwijdte en rechtsgrondslag van nadeelcompensatie in het omgevingsrecht, VBR preadvies nr. 43, Instituut voor Bouwrecht, 2015). Dit stelsel wordt door velen geassocieerd met een doolhof of een tombola. Een doolhof, vanwege het onoverzichtelijke geheel van wettelijke en buitenwettelijke nadeelcompensatieregelingen en een tombola, vanwege de onvoorspelbaarheid van de uitkomsten van een nadeelcompensatieprocedure.  De uniformiteit van een wettelijke grondslag in de Awb biedt grote voordelen ten opzichte van de huidige situatie. De invoering van titel 4.5 Awb liep echter vertraging op. Er ontstond discussie over het ruime toepassingsbereik van de Awb-regeling, dat in combinatie met de laagdrempelige bestuursrechtelijke rechtsbescherming aanleiding gaf om te vrezen voor een stortvloed aan verzoeken om nadeelcompensatie.

Een ruim toepassingsbereik versus een limitatief stelsel

In de klassieke wettelijke regelingen, zoals de planschaderegeling, wordt een recht op schadevergoeding toegekend vanwege een beperkt aantal schadeoorzaken, welke in de wet zijn aangeduid door middel van een limitatieve opsomming. Een voorbeeld geeft art. 6.1, lid 2, Wro waarin de planologische besluiten en maatregelen – zoals bestemmingsplannen en omgevingsvergunningen –  die aanleiding kunnen geven tot de toekenning van een tegemoetkoming in de schade limitatief zijn opgesomd. De meeste klassieke nadeelcompensatieregelingen hebben een dergelijk beperkt toepassingsbereik, waarmee ik bedoel dat ze een limitatieve lijst van schadeoorzaken bevatten, waarop uitsluitend besluiten staan die burgers rechtstreeks binden.

Recentere wettelijke nadeelcompensatieregelingen hebben een ruime reikwijdte, wat betekent dat de schadeoorzaken ten aanzien waarvan een aanvraag kan worden ingediend niet specifiek zijn aangeduid. De regelingen bevatten dus geen lijst met schadeoorzaken, maar bepalen dat het mogelijk is om een aanvraag om schadevergoeding in te dienen voor een burger die als gevolg van de rechtmatige uitoefening van een taak of bevoegdheid door een bestuursorgaan schade lijdt of zal lijden. Art. 4:126 Awb sluit aan bij deze meer recente nadeelcompensatieregelingen en heeft een ruim toepassingsbereik, hetgeen beter past bij het toepassingsbereik van het égalitébeginsel. In de jurisprudentie van de bestuursrechter en de burgerlijke rechter worden, naast het vereiste van rechtmatigheid, nauwelijks beperkingen gesteld aan het toepassingsbereik van het égalitébeginsel. Het moet gaan om schade die wordt veroorzaakt door een “op zichzelf rechtmatige overheidshandeling” of de “rechtmatige uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid of taak”.

Een afzonderlijke regeling voor nadeelcompensatie in de Omgevingswet

Op 5 januari 2017 werd de consultatieversie van het wetsvoorstel voor een nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet (afdeling 15.1) gepubliceerd. Dit voorstel is een onderdeel van het voorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet. Dit wetsvoorstel zet een streep door de eerdere keuze van de wetgever om een uniforme nadeelcompensatieregeling in de Awb op te nemen. Er wordt namelijk gekozen voor een bijzondere regeling van nadeelcompensatie in de Omgevingswet, die op belangrijke onderdelen afwijkt van de algemene regeling in de Awb. Afdeling 15.1 van de Omgevingswet zal gelden als een ‘lex specialis’ die voorrang heeft op de algemene regeling voor nadeelcompensatie in titel 4.5 Awb. In afwijking van de Awb-wetgever koos de Minister van Infrastructuur en Milieu voor de klassieke benadering van een limitatieve en exclusieve lijst van schadeoorzaken waarop uitsluitend besluiten zijn vermeld die voor burgers een rechtstreekse juridische binding hebben (zie ook H.J.M. Besselink en J.S. Procee, ‘Een algemene nadeelcompensatieregeling, ook in het omgevingsrecht’, TO 2015/2;). Daarmee wordt de doelstelling van de Awb-wetgever doorkruist om de competentie ten aanzien van alle categorieën van nadeelcompensatiezaken neer te leggen bij de bestuursrechter. Het verbeteren van de rechtsbescherming in nadeelcompensatiezaken en het bieden van materiele rechtseenheid waren belangrijke doelstellingen van de Awb-wetgever. Het is opvallend dat in de Toelichting op de consultatieversie voor een nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet nauwelijks aandacht wordt besteed aan deze doelstellingen. De Minister lijkt vooral te willen voorkomen dat planschade een belemmering vormt voor het streven naar uitnodigingsplanologie en een organische gebiedsontwikkeling. (G.M. van den Broek & M.K.G. Tjepkema, De regeling van Planschadevergoeding in de Omgevingswet. Ondoordachte voorstellen met rigoureuze gevolgen, NJB  4 november 2016, afl. 38, p. 2818-2826).

Kritiek op nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet

Het concept-wetsvoorstel voor een nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet beoogt enkele ingrijpende wijzigingen van het huidige planschaderecht. Deze veranderingen worden door de regering noodzakelijk geacht in verband met het nieuwe karakter van het omgevingsplan. De nieuwe nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet maakt een einde aan de planmaximalisatie en bovendien wordt het moment van de schadevergoeding in gevallen van indirecte schade doorgeschoven naar de vergunningverlening of de start van een activiteit die mogelijk wordt gemaakt door het omgevingsplan.  Dit heeft consequenties voor de mogelijkheden om schadevergoeding te ontvangen. Onder de Omgevingswet kan een burger niet meteen wanneer een omgevingsplan onherroepelijk wordt een aanvraag om schadevergoeding indienen maar moet hij wachten tot een vergunning wordt verleend of een activiteit wordt gemeld of gestart. De schade zal vervolgens niet langer worden vastgesteld aan de hand van een vergelijking van de maximale mogelijkheden die de opeenvolgende omgevingsplannen bieden, maar aan de hand van een vergelijking van de opvolgende feitelijke situaties.

De consultatieversie heeft geleid tot kritische reacties, niet alleen vanuit de praktijk maar ook in de rechtswetenschappelijk literatuur. Gevreesd wordt dat nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet zal leiden tot meer rechtsonzekerheid bij de burger, tot een complexere uitvoeringspraktijk en tot een lastenverzwaring voor de overheid (zie onder andere M.A.E. Planken en R.J.R. Hazen, ‘De planschadevergoedingsregeling in de Omgevingswet. Oplossing of probleem?’, O&A 2017/5). De vraag is dan welke winst een afzonderlijke nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet oplevert ten opzichte van een uniforme nadeelcompensatieregeling in de Awb. Ik vrees dat de nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet noch voor de overheid, noch voor de benadeelde burger een aantrekkelijk alternatief is (G.M. van den Broek en M.K.G. Tjepkema, De nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet: geen aantrekkelijk alternatief voor het huidige planschadestelsel, Tijdschrift voor Omgevingsrecht 2017, p. 21-33).

Hoever reikt het geheugen van de Eerste en Tweede Kamer?

Wat betekent het concept-wetsvoorstel voor een nadeelcompensatieregeling in de Omgevingswet voor de inwerkingtreding van de Wet nadeelcompensatie in de Awb? In de toelichting op het conceptvoorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet is daarover vermeld dat Titel 4.5 Awb “voorafgaande of in ieder geval gelijktijdig met de Omgevingswet in werking treden, als onderdeel van een wetsvoorstel dat strekt tot wijzigingen van de Awb in verband met de Omgevingswet.” De Minister van Infrastructuur en Milieu heeft bij brief van 6 oktober 2017 aangegeven dat de Omgevingswet naar verwachting op 1 januari 2021 in werking zal treden. Deze datum staat echter alweer onder druk na het regeerakkoord, waarbij de Omgevingswet – inclusief alle regelgeving voor de stelselherziening – is overgedragen aan de Minister van Binnenlandse Zaken. Mijn inschatting is dat geen van beide nadeelcompensatieregelingen op korte termijn in werking zal treden. Op 22 december heeft de Afdeling advisering van de Raad van State advies uitgebracht over het voorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet. In de komende maanden wordt het advies verwerkt door de regering, waarna het voorstel voor de Invoeringswet Omgevingswet wordt aangeboden aan de Tweede Kamer. Het is de vraag of de Tweede Kamer zich nog de doelstellingen van Awb-nadeelcompensatieregeling zal herinneren waarvoor vijf jaar geleden uitdrukkelijk werd gekozen. Gelet op de vele kritische reacties uit de wetenschap en de praktijk, is het de vraag of een bijzondere regeling voor nadeelcompensatie in de Omgevingswet – althans in de voorgestelde variant – wenselijk en noodzakelijk is. In het eerdergenoemde VBR-preadvies hebben Michiel Tjepkema en ik voorstellen gedaan voor aanpassingen van titel 4.5 Awb. Met deze aanpassingen kunnen de problemen die gepaard gaan met de ruime reikwijdte van art. 4:126 Awb worden opgelost. Daarmee wordt een uniforme nadeelcompensatieregeling in de Awb mogelijk gemaakt die óók geldt voor het omgevingsrecht. Dat lijkt mij, na al die jaren, nog steeds een aantrekkelijke gedachte.