Verplichtingen van bedrijven bij klimaatverandering

Op dinsdag 23 januari 2018 werden, in navolging van de presentatie op 18 januari in Amsterdam, de ‘Principles on Climate Obligations of Enterprises’ (hierna: principles) gepresenteerd in Londen. De principles zijn een follow-up van de Oslo-principles die de verplichtingen van staten ten aanzien van klimaatverandering in kaart brengen, waarover Giesen reeds een blog schreef. De principles zijn opgesteld door ‘the Expert Group on Climate Obligations of Enterprises’, bestaande uit experts op het gebied van het internationale recht, het aansprakelijkheidsrecht, het milieurecht, het ondernemingsrecht en mensenrechten. Het project is geïnitieerd door Jaap Spier. Hij stelde tevens de principles en het daarbij behorende commentaar op. Deze blog behandelt het doel van de principles, de belangrijkste verplichtingen en hun juridische status en legitimiteit. Voor een meer gedetailleerde verhandeling van deze en andere thema’s wordt het lezen van de principles, die open access zijn gepubliceerd, van harte aanbevolen.

Het doel van de principles

Waarom brengt de groep de verplichtingen van bedrijven in kaart (p. 28-30)? Als eerste draagt het daarvoor een moreel-juridisch argument aan: bedrijven dragen voor een groot deel bij aan klimaatverandering en daarbij opereren zij niet in een juridisch vacuüm. Bedrijven moeten daarom op hun verantwoordelijkheden (kunnen) worden aangesproken, die zij, althans zo suggereert het commentaar, in het merendeel van de gevallen (nog) niet nakomen. Concretisering van de geldende verplichtingen is daartoe een eerste stap. Volgens de groep ook een noodzakelijke stap, aangezien het debat over de verplichtingen nog in de kinderschoenen staat. De groep wil aantonen dat het mogelijk is om op grond van het bestaande recht concrete verplichtingen te benoemen. Zodoende wil men tevens bijdragen aan het ontwikkelen van een opinio iuris over de verplichtingen van bedrijven.

Een andere belangrijke reden is gerelateerd aan een effectieve(re) aanpak van het klimaatprobleem (p. 40 e.v. & p. 100). Bedrijfsmatige activiteiten, aangeboden diensten en producten zijn een belangrijke veroorzaker van het probleem. Zonder inzet van het bedrijfsleven is het simpelweg niet mogelijk om een temperatuurstijging van 2 graden Celsius – het door de groep gekozen ijkpunt (p. 23) –  te voorkomen. Dit geldt temeer omdat niet alle staten voldoen aan hun reductieverplichtingen. Nadruk op de verplichtingen van bedrijven zou dit gat deels kunnen dichten. Bovendien zou het, in vergelijking met staten, gemakkelijker zijn om bedrijven in rechte aan te spreken. In sommige jurisdicties zijn claims tegen de staat simpelweg niet mogelijk of bestaan er serieuze drempels om deze tot een succesvol einde te brengen, zoals de machtenscheiding.

Kortom: de principles hebben het daglicht gezien om druk te kunnen uitoefenen op bedrijven, hun aandeelhouders en investeerders (zie ook p. 100). Zo stellen de principles ondernemers in staat om de bedrijfsstrategie klimaatverandering-bestendig te maken en, mede met het oog op financiële en aansprakelijkheidsrisico’s, in de pas te laten lopen met de op hen rustende verplichtingen. Bovendien kunnen bedrijven een klimaatvriendelijke maar ook kostbare koers, naar hun aandeelhouders en investeerders rechtvaardigen door te wijzen op de principles. De procedurele verplichtingen – waaronder de verplichting om de kwetsbaarheid van de onderneming voor de gevolgen van klimaatverandering in kaart te brengen en openbaar te maken – stellen daarnaast accountants, toezichthouders en NGO’s in staat een controlerende taak uit te voeren.  Bovendien zouden de principles de rechter houvast bieden bij het bepalen van het vereiste gedrag, bijvoorbeeld in een gebods- en/of verbodsactie. Een soortgelijk argument geldt voor beleidsmakers: ook zij kunnen inspiratie putten uit de principles.

Definitiekwestie: wat zijn bedrijven?

Voor de definitie en de aard van de verplichtingen moet het in de Oslo-principles gemaakte onderscheid tussen APQ-landen en BPQ-landen in acht worden genomen (above – or below-permissible-quantum countries). APQ-landen zijn landen die de onder de Oslo-principles toegestane hoeveelheid CO₂-uitstoot per capita in een bepaald jaar overschrijden, zoals Nederland. BPQ-landen zijn landen die onder de toegestane hoeveelheid blijven. Ontwikkelingslanden, zoals Bangladesh, hoeven niet op eigen kosten hun CO₂-uitstoot te reduceren.

De groep heeft geworsteld met de definitie (p. 103). Sommigen waren voor een brede definitie, waarbij “all governmental agencies, ministries, municipalities and the armed forces” als bedrijf zouden kwalificeren. De meerderheid ging hier niet in mee, met als resultaat dat een entiteit als onderneming kwalificeert als het “private” is en “commerciële of industriële activiteiten uitvoert.” Investeerders vallen hier ook onder. Daarnaast introduceert de groep de term ‘global enterprises’. Dat is een bedrijf of een groep van bedrijven waarvan een significant deel van de producten en/of diensten wordt geproduceerd, aangeboden of geconsumeerd in meerdere APQ-landen. Zoals hieronder wordt besproken, nemen global enterprises een bijzondere positie in.

Uiteraard zullen er onduidelijke gevallen zijn (p. 104-105). Wat doen we bijvoorbeeld met pensioenfondsen? Zij maken toch ook winst? Voor een belangrijk deel zijn dit geen ondernemingen, aldus het commentaar, aangezien de behaalde winsten noodzakelijk zijn om te kunnen voldoen aan hun (wettelijke) betaalverplichtingen richting pensioengerechtigden. Vermogensbeheerders van pensioenfondsen kwalificeren daarentegen wel als bedrijf, aangezien zij commerciële activiteiten ondernemen. Wat als een deel van de bedrijven in de relevante jurisdictie via commerciële lijnen opereert en een ander deel niet? Als voorbeeld worden ziekenhuizen genoemd (p. 105). In dat geval geldt dat als de meerderheid van de ziekenhuizen geen commerciële activiteiten ontplooit, ziekenhuizen die dit wel doen in de desbetreffende jurisdictie niet als onderneming worden beschouwd.

De verplichtingen

Hieronder ga ik met zevenmijlslaarzen door de verplichtingen. Belangrijke onderwerpen die in de principles en het commentaar aan de orde komen zoals de betekenis van het Parijse klimaatverdrag, de attributie van CO₂-uitstoot aan een bedrijf en rekenmethodes, worden hierbij niet behandeld.

Als eerste is er een primaire reductieplicht (principle 2.1.). Een bedrijf moet zijn CO₂-uitstootreductie in overeenstemming brengen met de hoeveelheid CO₂-uitstootreductie waaraan de staat waarin het opereert op grond van de Oslo-principles is gehouden. Kortom: de reductieverplichting is gekoppeld aan de verplichting van de staat. Deze verplichting geldt ook indien het bedrijf een minimale bijdrage levert aan de wereldwijde emissies (principle 14). Dus ook snackketen Smullers moet aan de verplichtingen voldoen. Interessant zijn natuurlijk de verplichtingen van multinationals, zoals Shell of Unilever. Zij (kunnen) kwalificeren als global enterprise, die zoals gezegd een bijzondere positie innemen: de reductieverplichting voor hun activiteiten in BPQ-landen is gekoppeld aan het reductiepercentage dat voor de wereld in het geheel nodig is. De reductieverplichting van een dochter van Shell die opereert in Bangladesh, wordt dus bepaald door de reductie die voor de hele wereld geïndiceerd is. Voor een dochter die opereert in Nederland, wordt de verplichting gekoppeld aan de Nederlandse reductieverplichting (zie p. 109). Als een bedrijf in een bepaald jaar meer doet dan nodig is, mag het dit ‘overschot’ verrekenen met eventuele tekortkomingen in voorgaande jaren (principle 2.2.).

De koppeling van de verplichtingen van bedrijven aan die van de staat, brengt met zich dat als een staat aan zijn verplichtingen voldoet, hij meer ruimte heeft om te sleutelen aan de (lasten)verdeling van de reductieverplichtingen over verschillende sectoren in zijn jurisdictie (principle 3.1). Staten die niet aan hun verplichtingen voldoen, hebben deze ruimte slechts onder uitzonderlijke omstandigheden (principle 4.1). In het commentaar wordt ervan uitgaan dat deze laatste situatie grosso modo de status quo is.

Daarna volgt een specificering van de verplichtingen. Een bedrijf moet zonder meer alle reductiemaatregelen nemen die zonder extra kosten kunnen worden genomen (principle 7). Denk aan het uitzetten van de lampen ’s nachts indien het bedrijf alleen overdag opereert. Helaas zullen in de meeste gevallen de vereiste maatregelen wel de nodige kosten met zich brengen. In dat geval moeten (in ieder geval) de maatregelen worden genomen die, ook al kosten zij nu even wat, op een redelijke termijn een besparing of zelfs winst opleveren (principle 8).

Eveneens moeten bedrijven zich onthouden van activiteiten die een excessieve uitstoot veroorzaken (principle 9). Als voorbeeld wordt genoemd de introductie van schaliegas en -olie, waarvan de carbon footprint groter zal zijn dan die van traditioneel gas en olie (p. 142). Een gelijkluidend principle geldt voor het aanbieden van producten en/of diensten die excessieve uitstoot veroorzaken (principle 10). Betekent dit dan het einde van allerlei luxe producten, zoals “four wheel-drive cars, energy inefficient technical equipment such as washing machines and refrigerators, air-conditioners, luxury resorts and the like”? (p. 147) Volgens de groep niet: voor zowel principle 9 als 10 geldt dat dergelijke activiteiten en producten toegestaan zijn voor zover er maatregelen worden genomen die de effecten van de excessieve uitstoot tenietdoen. Een uitzondering op dit alles doet zich voor als het product ‘absoluut noodzakelijk’ is (principle 11). Genoemd worden röntgenfoto’s en MRI-scans (p. 146).

Wat als het voorgaande allemaal niet lukt? Is er een uitweg? Ja die is er. Als het bedrijf door overmacht niet aan zijn verplichtingen voldoet, bijvoorbeeld door een natuurramp, dan zijn de principles niet van toepassing (principle 16). Wanneer een bedrijf om andere redenen niet voldoet aan zijn verplichtingen, moet het andere bedrijven of landen met financiële en technische bijstand in staat stellen om zijn reductieverplichting uit te voeren. De reductie die hiermee wordt behaald, telt alleen mee voor het reductieresultaat van de verschaffende partij, niet voor die van de ontvangende partij (principle 12).

Ten slotte zijn er procedurele verplichtingen. Zo moeten bedrijven bij de selectie van leveranciers de C0₂-uitstoot(reductie) van deze leveranciers in ogenschouw nemen (principle 17). Daarnaast moeten ze de kwetsbaarheid van hun eigendommen en faciliteiten voor klimaatverandering en de financiële effecten van klimaatverandering op het bedrijf evalueren (principle 18). Deze analyse moet openbaar worden gemaakt (principle 19). Eveneens moet een bedrijf openbare informatie verschaffen over de naleving van de principles (principles 20) en hoe het uitstootniveau van zijn producten en diensten zich verhoudt tot die van producten en diensten van concurrenten (principle 21). Ten slotte moeten zij een impact assessment maken wanneer zij een omvangrijke nieuwe faciliteit willen bouwen of een bestaande faciliteit significant willen uitbreiden (principle 24).

De juridische status en legitimiteit

Volgens de groep zijn de principles een weergave van het (wereldwijd) geldende recht (p. 38 e.v.). Er wordt met andere worden geen recht gecreëerd. De belangrijkste rechtsbronnen die de groep hanteert zijn:

• het aansprakelijkheidsrecht, en dan met name de uitwerking van de learned hand formula in verschillende jurisdicties. Deze formule geeft aanknopingspunten voor het beoordelen van de aanvaardbaarheid van risicovol gedrag;
• internationale (denk aan het Parijs klimaatverdrag) en mensenrechtelijke verdragen;
• en codes of conduct en richtlijnen, waaronder de Guiding Principles on Business and Human Rights (ook bekend als de Ruggie-principles) en de OECD Guidelines for Multinational Enterprises.

Toch lijkt de ambitie van de groep verder te gaan dan louter het weergeven van het geldende recht. De groep is duidelijk over de status van de principles: een bedrijf moet aan de principles voldoen, ook indien het nationale of internationale recht minder inspanning vereist. Dat geldt ook indien dit recht wordt aangenomen na het verschijnen van de principles (principle 15). Dat is, zo merkte Giesen in het kader van de Oslo-principles ook op, nogal een uitgangspunt, zeker wanneer men bedenkt dat de principles zijn opgesteld door ‘slechts’ een groep van drie kernleden. Bovendien zijn de principles toch juist een weergave van dat geldende recht? Of zijn de principles universeel recht? Toch wordt de soep minder heet gegeten. Het is niks nieuws onder de juridische, en dan met name de aansprakelijkheidsrechtelijke, zon om van actoren meer te verwachten dan voortvloeit uit wetgeving. Niet zelden accepteert de rechter verder reikende verplichtingen dan de wetgever, hoewel het gevaar van hind sight op de loer ligt. Belangrijker is, mede met het oog op dat gevaar, dat de principles er zijn om rechters en wetgevers te inspireren bij het bepalen van het geldende recht. Dat is juist het hele doel van de principles. Zij, die wetgevers en rechters, kunnen de principles dan omzetten naar ‘echt’ geldend recht.