Naar een verdrag over maatschappelijk verantwoord ondernemen? Een commentaar op de eerste ontwerpversie

Op 10 juli 2018 bracht de permanente missie van Ecuador bij de Verenigde Naties een “sneuveltekst” (zero draft) uit van een juridisch bindend instrument over de impact van de activiteiten van transnationale ondernemingen op de mensenrechten. Een werkgroep van de Verenigde Naties zal de tekst nu verder bespreken. Die werkgroep had al in 2014 een mandaat gekregen voor de uitwerking van een verdrag ter zake. Een beperkte groep landen uit het Globale Zuiden onder leiding van Ecuador, gesteund door een coalitie van niet-gouvernementele organisaties, bereidde vervolgens de weg voor de sneuveltekst. Het is onwaarschijnlijk dat deze tekst ook de verdragstekst zal worden, maar hij geeft wel een duidelijke richting aan de discussies die de komende tijd zullen plaatshebben binnen de VN-werkgroep. In deze post bespreek ik kort de inhoud van de tekst en plaats ik die in het bredere debat over de verantwoordelijkheid van ondernemingen om de mensenrechten te eerbiedigen. Ik onthaal de tekst in algemene zin positief, met name omdat hij goed aansluit bij eerdere (niet-bindende) initiatieven. Niettemin zouden de opstellers van het instrument er goed aan doen de relatie tussen due diligence-verplichtingen en juridische aansprakelijkheid van ondernemingen voor schendingen van de mensenrechten te verhelderen.

De sneuveltekst van het verdrag bestaat uit 15 artikelen over onder meer rechtsmacht, preventie, aansprakelijkheid, rechten van slachtoffers, internationale samenwerking en de oprichting van een toezichthoudend comité. Toegevoegd daaraan is een tekst voor een protocol over een nationaal implementatiemechanisme dat de naleving van het verdrag door ondernemingen zou moeten controleren. De bedoeling van het verdrag is het geven van juridische tanden aan de niet-bindende UN Guiding Principles (UNGP) over transnationale ondernemingen en mensenrechten (2011).

Dit juridisch bindende karakter maakt het verdrag meteen ook controversieel. Met name ondernemingen lijken weinig op te hebben met een verdrag (zie hier voor de kritiek van de zakenwereld). Zij zijn van oordeel dat de breed gedragen UNGP volstaan en dat de focus dan ook dient te leggen op verdere implementatie van de UNGP.

Of voldoende staten zo’n verdrag zullen steunen hangt uiteindelijk af van de inhoud ervan. Voor de ontwerpers van het verdrag komt het er dan op aan politieke onwenselijke of onhaalbare voorstellen zo veel mogelijk te beperken en toch progressieve keuzes te maken. Staten die de verdragstekst in algemene zin steunen, kunnen vervolgens een voorbehoud maken bij bepaalde artikelen. De sneuveltekst staat dit toe in artikel 15(14), althans voor zover het voorbehoud verenigbaar is met voorwerp en doel van het verdrag. In ieder geval zijn de auteurs van de sneuveltekst erin geslaagd wellicht het meest controversiële voorstel uit de tekst te houden: het opleggen aan ondernemingen (in plaats van aan staten) van bindende internationale verplichtingen om de mensenrechten te respecteren. Een eerder VN-voorstel uit 2003 was om die reden gestrand. Ook op de oprichting van een nieuw internationaal tribunaal met rechtsmacht over mensenrechtenschendingen begaan door ondernemingen is niet opgenomen in het verdrag.

De huidige tekst is in de eerste plaats gericht aan staten. Die keuze is in overeenstemming met de klassieke visie dat verplichtingen om de mensenrechten te respecteren en te realiseren bij staten berusten. Staten kunnen op basis van deze visie ook internationaalrechtelijk verplicht worden activiteiten van niet-statelijke actoren, zoals ondernemingen, te reguleren. Zo bepaalt één van de cruciale bepalingen in de sneuveltekst, artikel 9(1), als volgt: ‘State Parties shall ensure in their domestic legislation that all persons with business activities of transnational character within such State Parties’ territory or otherwise under their jurisdiction or control shall undertake due diligence obligations throughout such business activities, taking into consideration the potential impact on human rights resulting from the size, nature, context of and risk associated with the business activities.’ Op die manier bouwen de opstellers verder op pijler I van de UNGP (‘state obligation to protect’). Door veel aandacht te besteden aan het belang van slachtoffers op toegang tot een rechter sluit de tekst ook nauw aan bij pijler III van de UNGP (‘access to remedy’). Die pijler vergt met name van staten, als onderdeel van hun beschermingsverplichting, dat zij ervoor zorgen dat slachtoffers toegang tot een effectief rechtsmiddel hebben. De synergie met de UNGP en de beperking tot statelijke verplichtingen zouden de slaagkansen van het verdrag moeten doen stijgen.

Niettemin is de tekst progressief te noemen. Zo staat het staten niet langer juridisch vrij om al dan niet de transnationale activiteiten van hun ondernemingen te reguleren: op basis van de tekst moeten zij voortaan hun ondernemingen verplichten due diligence-maatregelen te nemen. De tekst geeft ook welke maatregelen geschikt zijn, zoals monitoring, preventie, rapportage, impactbeoordelingen, contractuele clausules en consultaties met lokale gemeenschappen (artikel 9.2). Ook verplicht de tekst staten om ondernemingen civiel- en strafrechtelijk aansprakelijk te houden, op basis van nationaal recht, voor schendingen van de mensenrechten. De tekst voorziet verder in een gedetailleerd regime van internationale samenwerking. Dergelijke samenwerking is cruciaal omdat schendingen van de mensenrechten in de context van internationale ondernemingsactiviteiten onvermijdelijk een transnationale dimensie hebben. Als één staat een onderneming aansprakelijk wil houden, zal hij dan ook op andere staten moeten steunen, bijvoorbeeld voor de vergaring van bewijs of de uitvoering van een vonnis op goederen die zich in het buitenland bevinden.

De tekst zoals die nu voorligt, is niet vrij van kritiek. Zo is onduidelijk welke due diligence-verplichtingen staten precies moeten opleggen aan ondernemingen; de door het verdrag gesuggereerde maatregelen zijn immers niet exhaustief. Ook is de relatie tussen schendingen van due diligence-verplichtingen en het vestigen van aansprakelijkheid, mogelijk op basis van schendingen van de zorgplicht, niet helder. Met name zal nog een hartig woordje gesproken worden over artikel 10(6) van de tekst, dat inzake civiele aansprakelijkheid het volgende bepaalt:

All persons with business activities of a transnational character shall be liable for harm caused by violations of human rights arising in the context of their business activities, including throughout their operations:

1. to the extent it exercises control over the operations, or
2. to the extent it exhibits a sufficiently close relation with its subsidiary or entity in its supply chain and where there is strong and direct connection between its conduct and the wrong suffered by the victim, or
3. to the extent risk have been foreseen or should have been foreseen of human rights violations within its chain of economic activity.

Het lijkt erop dat de tekst hiermee het vennootschapsrechtelijke beginsel van onderscheiden rechtspersoonlijkheid van de moederonderneming en de dochteronderneming, of andere entiteiten in de invloedssfeer van de moeder doorbreekt, tenzij de ontwerpers verwijzen naar een zorgplicht die op de moeder rust. Op basis van die zorgplicht is de moeder aansprakelijk voor haar eigen daden (omissies) met betrekking tot handelingen van andere entiteiten die zij controleert of waarmee zij verbonden is. De moeder is niet ipso facto aansprakelijk voor de schendingen van die andere entiteiten (zie over zorgplichten met name Ucall rapport 2015). Verheldering is in ieder geval op haar plaats.

Ook andere keuzes van de ontwerpers zijn voor kritiek vatbaar. Te noemen vallen onder meer de beperking van de werkingssfeer tot ondernemingsactiviteiten met een transnationaal karakter (artikel 2, waardoor nationale activiteiten worden uitgesloten), de eventuele uitsluiting van staatsbedrijven (artikel 3(2) verwijst naar for profit-activiteiten), het niet-opnemen van progressieve rechtsmachtsgronden (artikel 5 verwijst slechts naar territorialiteit en domicilie van de onderneming), en het niet-uniformiseren van de aansprakelijkheidsregeling (aansprakelijkheidsmodaliteiten hangen af van nationaal recht, zie artikel 10(8) over strafrechtelijke aansprakelijkheid).

Ondanks de genoemde punten van kritiek biedt de sneuveltekst een mooie aanzet om het debat over bindende regulering van transnationale ondernemingen aan te zwengelen. Op de leden van de VN-werkgroep rust nu de taak om, in samenspraak met staten, ondernemingen en civil society-groepen, de tekst te optimaliseren.