De-riskende banken: Wwft-conform gedrag, of toch niet?

‘Bankenautoriteit: antiwitwasregels lijken doorgeslagen’, kopt het Financieel Dagblad (FD) op 3 september jongstleden. De Europese Bankenautoriteit (EBA) – de Europese toezichthouder van de banken binnen de Europese Unie – is bezorgd over de manier waarop de Nederlandse banken invulling geven aan de regels die voortvloeien uit de Europese anti-witwasrichtlijnen. Deze regels zijn in Nederland neergelegd in de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (Wwft). De EBA signaleert dat de banken bij het naleven van de Wwft-verplichtingen (groepen) klanten met een mogelijk (te) hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering uit voorzorg de deur wijzen (de-risken). In dit blog sta ik eerst stil bij de Wwft, waarna ik inga op de-risken, gelet op het grote belang voor een onderneming om een bankrekening te hebben of te verkrijgen. In de afronding werp ik de vraag op of de-risken het doel van de anti-witwaswetgeving wel dient.

De Wwft verplicht de Nederlandse banken onder andere onderzoek te doen naar hun klanten en om ongebruikelijke transacties van die klanten te melden. Op grond van de verplichting tot het doen van cliëntenonderzoek moet een bank al zijn cliënten en transacties screenen en monitoren. De omvang van deze screening en monitoring is afhankelijk van het risico op witwassen of terrorismefinanciering van de cliënt of de transactie. Een cliënt met een hoog risico op witwassen of terrorismefinanciering, zoals een autohandelaar die veel contante betalingen ontvangt of verricht, wordt bijvoorbeeld aan een verscherpt cliëntenonderzoek onderworpen. Verder moet een bank goed toezicht houden op de transacties van een cliënt, zodat de bank kan ingrijpen als de cliënt ongebruikelijke transacties verricht. Dit zijn onder andere transacties waarbij de bank mogelijk een link met witwassen of terrorismefinanciering ziet. Met het opleggen van de genoemde verplichtingen aan de banken, wil de (Europese en nationale) wetgever een schoon financieel stelsel creëren, namelijk een financieel stelsel dat vrij is van criminele geldstromen.

Strikte handhaving

De naleving van de anti-witwasregels staat al enige tijd in de schijnwerpers. Zo constateert De Nederlandsche Bank (DNB) – die toezicht houdt op de Nederlandse banken – in haar jaarverslag over 2018 dat de Nederlandse banken de Wwft nog onvoldoende naleven. DNB merkt op dat zij hiertegen handhavend optreedt en blijft optreden. Ook het openbaar ministerie (OM) heeft aandacht voor een juiste naleving van de Wwft-verplichtingen, wat onder meer blijkt uit de in 2018 overeengekomen transactie met de ING Bank N.V. voor een bedrag van € 775.000.000,- (waarover thans een zogeheten artikel 12 Sv-procedure loopt). Op dit moment wordt ook de ABN AMRO Bank N.V. door het OM onderzocht in relatie tot mogelijk tekortschietende witwaspreventie en het niet of onvoldoende melden van ongebruikelijke transacties, waarbij zowel maatschappelijke als politieke druk op het OM wordt uitgeoefend om de rol van natuurlijke personen te onderzoeken en deze natuurlijke personen – indien daarvoor voldoende strafrechtelijke aanleiding bestaat – te vervolgen. In de politiek is eveneens veel aandacht voor de anti-witwasregels. Minister Hoekstra van Financiën stelde bijvoorbeeld begin 2019 dat witwassen uitgeroeid moet worden. Hij heeft samen met minister Grapperhaus van Justitie en Veiligheid in 2019 een plan van aanpak witwassen opgesteld. In dit plan van aanpak staat een aantal maatregelen dat ervoor moet zorgen dat het financiële stelsel minder gemakkelijk voor witwaspraktijken kan worden gebruikt (of beter gezegd, misbruikt). Over de inhoud van het eerdergenoemde artikel in het FD zijn inmiddels Kamervragen gesteld.

De bank bevindt zich in een spagaat

Uit het bovenstaande blijkt dat het belang van een correcte naleving van de Wwft door de banken vanuit verschillende kanten wordt benadrukt. De banken hebben op deze aandacht gereageerd door hun cliënten te overladen met vragen en papierwerk, meer compliance-medewerkers aan te nemen, samenwerkingsverbanden op te tuigen en in voorkomende gevallen te de-risken. Dit de-risken is vanwege de precaire situatie waarin de banken zitten, wellicht te begrijpen. Het is een eenvoudige manier om toezichtrisico’s te beperken: het verrichten van cliëntenonderzoek en het monitoren van ongebruikelijke transacties kost banken veel geld. De banken lopen het risico bestuursrechtelijk of strafrechtelijk aansprakelijk gesteld te worden en als derden gedupeerd zijn door een frauderende cliënt van de bank, kan de rechter besluiten dat de bank een schadevergoeding moet betalen. Een nauwgezette naleving van de Wwft is voor banken dan ook van groot belang. Het de-risken heeft echter ook een schaduwzijde.

Uit het eerder aangehaalde artikel uit het FD blijkt dat de EBA bezorgd is over deze praktijk van het de-risken. Het de-risken lijkt een breed scala aan organisaties en ondernemingen te beslaan: genoemd worden shishalounges, seksbedrijven, coffeeshops, sectoren waar veel contanten in omgaan (botenmakelaars, de autohandel en horlogeverkopers), internationale handelsbedrijven, ngo’s, geloofsorganisaties, goede doelen, en creatieve bedrijven. Eerder werd al bekend dat de Rabobank geen clubs uit het betaald voetbal meer als klant aanneemt. Het is hierbij belangrijk om voor ogen te houden dat het bij het de-risken niet gaat om vermoedelijk criminele ondernemingen, maar om legitieme ondernemingen met een (hoog) risico op witwassen of terrorismefinanciering. Als banken de relatie met een onderneming opzegt, is het voor deze (bonafide) onderneming moeilijk om bij een andere bank weer een rekening te krijgen. Zonder bankrekening is het vrijwel onmogelijk om deel te nemen aan het economische verkeer, waardoor de continuïteit van de onderneming in het gedrang komt. Daarom is het voor een onderneming essentieel om te kunnen beschikken over een bankrekening.

Recht op een bankrekening?

Consumenten hebben een wettelijk recht op een basisbetaalrekening. Dit is een bankrekening waarop geen debetstand mogelijk is (zie voor de voorwaarden en de uitzonderingen artikel 4:71f en 4:71g Wet op het financieel toezicht (Wft) en het Convenant inzake een pakket primaire betaaldiensten). Deze regeling is echter niet van toepassing op rechtspersonen (zoals ondernemingen), waardoor een rechtspersoon geen wettelijk recht heeft op een bankrekening. Dit, terwijl het – zoals al eerder opgemerkt – in onze huidige maatschappij eigenlijk niet mogelijk is om als onderneming te functioneren zonder een bankrekening. In de afgelopen periode hebben verschillende ondernemingen waarvan de bankrekeningen zijn opgezegd of die als klant zijn geweigerd, zich dan ook (met wisselend succes) tot de rechter gewend met het verzoek om de bank te verplichten de bankrekening aan te houden, dan wel een bankrekening te verstrekken.

Zo oordeelde de Rechtbank Amsterdam in november 2019 dat ABN AMRO Bank N.V. een legale cannabisteler een bankrekening moest geven en concludeerde het Gerechtshof Amsterdam in januari 2020 dat ING Bank N.V. Saunaclub Yin Yang weer (onder specifieke voorwaarden, zie r.o. 3.8 e.v.) als cliënt moest aannemen. Daarentegen oordeelde het Gerechtshof Den Haag in juli 2020 dat de Rabobank niet verplicht was om een bankrekening te openen voor een coffeeshop, nu de coffeeshop geen afdoende verklaring had voor de herkomst van de contante gelden. De banken deden daarbij telkens een beroep op het beginsel van contractsvrijheid: iedereen is in principe vrij om te bepalen met wie en onder welke voorwaarden hij een contract aangaat. Volgens de Rechtbank en het Hof Amsterdam geldt dit beginsel niet onverkort voor (handels)banken: zonder bankrekening kunnen natuurlijke personen en rechtspersonen namelijk niet volledig deelnemen aan het maatschappelijk verkeer en is het vrijwel onmogelijk om als bedrijf te (blijven) bestaan. Hierdoor hebben banken een bijzondere zorgplicht (zie ook artikel 2 Algemene Bankvoorwaarden) ten aanzien van hun cliënten, maar ook voor derden ‘met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeert betaamt’. Bij de opzegging van bankrekeningen speelt ook de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW) een rol: de opzegging mag niet onredelijk of onbillijk zijn. Ook al hebben rechtspersonen, zoals gezegd, geen wettelijk recht op een betaalrekening, toch kan een bank ‘onder bijzondere omstandigheden worden verplicht een contractuele relatie aan te gaan met een rechtspersoon’, aldus de Rechtbank en het Hof Amsterdam. Of de bank hiertoe is gehouden, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij zowel het grote belang van het hebben van een betaalrekening voor een rechtspersoon een rol speelt, als de mogelijkheden die de bank heeft om de Wwft-verplichtingen ten aanzien van deze rechtspersoon na te leven.

Ondanks het feit dat rechtspersonen geen wettelijk recht op een bankrekening hebben, verplichten rechters de banken soms wel om een bankrekening voor een rechtspersoon te openen en/of verbieden zij banken de bestaande bankrekening op te heffen. Aldus staat een bonafide rechtspersoon niet volledig met lege handen, al is het voor een onderneming op voorhand niet duidelijk of zij daadwerkelijk een bankrekening verkrijgt of behoudt: dit oordeel is aan de rechter.

Conclusie

Al met al bevinden de banken en hun cliënten zich in een lastige positie: banken reageren krampachtig op de intensieve aandacht van de toezichthouder en het OM voor een correcte naleving van de Wwft, met als gevolg dat het voor bepaalde groepen ondernemingen moeilijk is om een bankrekening te behouden of te verkrijgen. Het de-risken is geen wenselijke ontwikkeling in het licht van het doel van de Wwft, zijnde het voorkomen van witwassen en terrorismefinanciering. Immers, door contante geldstromen, geen of een buitenlandse bankrekening, en het niet (langdurig) kunnen monitoren van cliënten en hun transacties wordt het witwasrisico en het risico op terrorismefinanciering niet beperkt. Het kan zelfs een averechts effect hebben, namelijk het ontstaan van anonieme, niet-transparante geldstromen, waardoor mogelijk illegale financieringspraktijken onder de radar blijven. Als een onderneming geen bankrekening heeft, wordt haar namelijk de toegang tot het financiële stelsel ontzegd, kan zij niet deelnemen aan het maatschappelijke verkeer en bestaat de kans dat zij op een niet-legitieme wijze alsnog probeert gelden te verplaatsen en aan te trekken. Met de invoering van het verplichte cliëntenonderzoek beoogde de wetgever juist de anonimiteit (waarin de witwasser uiteraard graag opereert) op te heffen: door het vastleggen van de identiteit wordt immers een ‘papieren spoor’ gecreëerd, zodat de herkomst van de gelden kan worden achterhaald. De vraag is of met het de-risken het doel van de anti-witwaswetgeving wel is gediend. Wordt hiermee de witwasser aangepakt of is de legitieme onderneming het kind van de rekening?