Is blootstelling aan Amerikaanse sanctiewetgeving overmacht? Een empirische toetsing van opvattingen.

Sinds enkele decennia gebruiken de Verenigde Staten (VS) economische sanctiewetgeving als een instrument van buitenlandbeleid. Deze sanctiewetgeving verbiedt bepaalde import- en exporttransacties dan wel investerings- en financieringsconstructies ten aanzien van landen die de VS politiek niet welgevallig zijn, zoals Iran en Cuba. Een aantal Amerikaanse sanctiewetten heeft een extraterritoriale dimensie, in die zin dat zij ook economische activiteiten tussen derde landen en de landen die onderhevig zijn aan sancties raken. Denk daarbij aan een handelstransactie tussen een Nederlandse vennootschap en een Cubaanse entiteit, gefaciliteerd door een Nederlandse handelsbank. In dit blog ga ik in op hoe rechter en maatschappij de gevolgen hiervan beoordelen.

Handelstransacties worden in beginsel beheerst door het verbintenissenrecht. De vraag rijst dan in hoeverre contracterende partijen zich kunnen beroepen op mogelijke blootstelling aan Amerikaanse sanctiewetgeving om, met een beroep op overmacht, onder hun contractuele verplichtingen uit te komen. Bij de beoordeling van deze kwestie gebruiken Nederlandse rechters doorgaans de maatstaf van de ‘redelijkheid en billijkheid’. Ze vullen deze maatstaf in op basis van opvattingen die in het maatschappelijk verkeer (zouden) gelden.

In mijn onderzoeksproject heb ik eerst onderzocht hoe de eerlijk en billijkheid precies invullen. Vervolgens ben ik nagegaan of de rechterlijke toepassing hiervan strookt met de maatschappelijke verkeersopvattingen van publieksrespondenten: vinden de publieksrespondenten de mogelijke blootstelling aan Amerikaanse sancties een rechtvaardiging voor het niet-naleven van (Nederlandse) contractuele verplichtingen? In deze blogpost geef ik kort de resultaten van de jurisprudentieanalyse weer en licht ik een tip van de sluier op over de opvattingen van de publieksrespondenten.

Jurisprudentieanalyse

Reeds in een aantal rechtszaken, met name in kort geding, is de vraag gerezen of contracterende partijen zich kunnen beroepen op mogelijke blootstelling aan Amerikaanse sanctiewetgeving om onder hun contractuele verplichtingen uit te komen. Twee scenario’s vallen te onderscheiden. In het eerste scenario weigert een contractant een product of dienst te leveren aan een medecontractant omdat levering aanleiding kan geven tot de oplegging van Amerikaanse sancties. In het tweede scenario gaat een handelsbank, wederom vanwege mogelijke blootstelling aan sancties, over tot de opschorting of beëindiging van een bankrelatie met een cliënt die transacties verricht (of gelieerd is aan transacties) met een land dat, of personen die, op een Amerikaanse sanctielijst staan. Van beide scenario’s zijn meerdere vonnissen bekend (zie bijvoorbeeld hier, hier en hier).

De jurisprudentieanalyse van het project resulteerde in de identificatie van een aantal verschillende juridische oordelen en assumpties die door de rechters worden gehanteerd. De beslissingen en de daarin gehanteerde assumpties spreken elkaar niet per se tegen, aangezien zij telkens opereren tegen een specifieke feitelijke en normatieve achtergrond. Wel lijkt één fundamentele regel ten grondslag te liggen aan bijna alle rechterlijke oordelen, namelijk het beginsel van pacta sunt servanda, het beginsel dat partijen contractuele afspraken gestand dienen te doen. Dit beginsel wordt ondersteund door het uitgangspunt dat, gelet op deze afspraken, de gevolgen voor de contractanten, op het ogenblik van het ondertekenen van de overeenkomst, voorzienbaar waren.

Op basis van pacta sunt servanda droeg een rechter bijvoorbeeld een onderneming op om een distributieovereenkomst aangaande software na te blijven komen, zelfs als de bestemmeling van die software Cuba is, dat onder Amerikaanse sancties staat. Een ander rechter liet dan weer toe dat een bank de tegoeden van een cliënten bevroor indien die laatste betaaltransacties uitvoerde met een land dat op één of meerdere sanctielijsten (inclusief de Amerikaanse) stond, voor zover een contractueel voorbehoud met die strekking op voorhand was afgesproken.

De rechters lijken echter ook andere argumenten te hanteren om de toepassing van de pacta sunt servanda-regel te bevestigen. De toepassing van deze regel is immers niet geheel vanzelfsprekend in de specifieke context van Amerikaanse economische sancties. In deze context spelen andere overwegingen en regels mogelijk een interfererende rol, zoals blootstelling aan Amerikaanse sancties ingeval van naleving van het contract, alsook het bestaan van regelgeving die naleving van buitenlandse extraterritoriale sancties verbiedt. Zo stellen bepaalde rechters dat rekening dient te worden gehouden met de moeilijkheden die de verweerder kan ondervinden indien de VS aan hem sancties oplegt. Ook stellen sommige rechters dat juridische verboden om Amerikaanse sanctiewetgeving na te leven, bijvoorbeeld de Europese blokkeringsverordening, niet noodzakelijk een impact op privaatrechtelijke verhoudingen hebben. Andere rechters stellen dan weer dat een contractspartij zich niet op Amerikaanse sancties mag beroepen indien die strijd opleveren met het internationaal, Europees of Nederlands recht, of dat blootstelling aan Amerikaanse sancties geen verweer kan zijn indien die blootstelling door de verweerder zelf is gecreëerd, via overname of organisatie van eigen bedrijfsvoering.

Empirische toetsing

Deze rechterlijke oordelen worden niet als zodanig door de wet opgelegd. Uiteindelijk vinden zij hun grondslag in rechterlijke assumpties inzake maatschappelijke verkeersopvattingen en over wat als redelijk en billijk kan worden beschouwd. Deze assumpties over maatschappelijke verkeersopvattingen kunnen empirisch getoetst worden: er wordt dan nagegaan of zij aansluiten bij wat het grotere publiek zelf de juiste uitkomst beschouwt.

Met het oog op deze toetsing werden aan respondenten de volgende gestileerde casus en vragen voorgelegd.

“Amerika heeft een lijst met vijandige landen waarmee niet gehandeld mag worden. Amerika legt soms hoge boetes op aan Nederlandse banken die klanten hebben die toch zaken doen in deze vijandige landen. Sommige van deze landen worden in Nederland niet als vijandig gezien. Dit roept de vraag op of een bank onder het Nederlandse contract met die klanten uit kan.

Geef uw mening over de volgende vier stellingen:

1. De bank mag de rekening van zijn klant sluiten om zo hoge boetes te voorkomen.
2. De bank mag de rekening van zijn klant sluiten om zo hoge boetes te voorkomen, zelfs als de Nederlandse overheid dit verbiedt.
3. De bank mag de rekening van zijn klant alleen sluiten als de mogelijkheid om de rekening vanwege Amerikaanse sancties te sluiten vooraf is afgesproken.
4. De bank mag de rekening van zijn klant sluiten als het land waarin gehandeld wordt internationaal gezien een slechte reputatie heeft.”

De vragenlijst had specifiek betrekking op het voor respondenten wellicht iets meer herkenbare scenario van de beëindiging van een bankrelatie. Echter zijn de vrij algemeen geformuleerde vragen evenzeer relevant voor het scenario van levering van goederen en diensten. In beide scenario’s staat het beroep van een contracterende partij op overmacht in de context van de dreiging van Amerikaanse sancties immers centraal.

Een tip van de sluier

De uitkomst van het onderzoek is dat de maatschappelijke opvattingen globaal gezien inderdaad stroken met de rechterlijke opvattingen ter zake. Met andere woorden: wat rechters als rechtens juist of redelijk en billijk beschouwen, lijkt ook door respondenten als zodanig beschouwd te worden. Voor een gedetailleerde uiteenzetting verwijs ik graag naar mijn bijdrage aan de bundel.

Wel licht ik in deze blogpost een tip van de sluier met betrekking tot stelling 3. Stelling 3 is een toepassing van het pacta sunt servanda beginsel: ‘De bank mag de rekening van zijn klant alleen sluiten als de mogelijkheid om de rekening vanwege Amerikaanse sancties te sluiten, vooraf is afgesproken met die klant.’ Op de zevenpunts Likert-schaal die voor het statistisch onderzoek werd gehanteerd, antwoordden respondenten gemiddeld 5,03. Dat betekent dat de grote meerderheid van de respondenten het eens is met deze stelling. Dit strookt met de opvattingen van de rechters, die zoals eerder aangehaald, het beginsel hanteren dat partijen contractuele afspraken gestand dienen te doen. Zowel rechters als respondenten zijn dus van oordeel dat in het contract opgenomen clausules die zich uitstrekken tot Amerikaanse sanctieregelgeving, kunnen worden ingeroepen om een bankrelatie te beëindigen. Uit de antwoorden op de andere stelling blijkt niettemin dat publiekrespondenten ook andere overwegingen relevant achten, bijvoorbeeld het risico op Amerikaanse of Europese sanctionering (onafgezien de contractuele afspraken tussen de partijen), dan wel de slechte reputatie van het land waarmee zaken worden gedaan.

Dit blog is onderdeel van een kort symposium over de nieuwe Ucall-bundel ‘Opvattingen onderzoeken’. In komende blogs gaan verschillende auteurs verder in op hun bijdrage aan de bundel.