De dreigende werking van klimaataansprakelijkheid van financiële instellingen

Klimaatverandering brengt ook voor financiële instellingen aansprakelijkheidsrisico’s met zich. Wanneer financiële instellingen in hun bedrijfsvoering rekenschap willen geven van die risico’s kunnen zij in een spagaat belanden. Enerzijds kunnen zij, om de aansprakelijkheidsrisico’s te verkleinen, bepaalde zakelijke relaties preventief weren en/of (lang)lopende relaties voortijdig stopzetten. Anderzijds kan die praktijk als zodanig, zo leren ervaringen in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme, ook juridische implicaties hebben. Duidelijke wettelijke regels over de verplichtingen van financiële instellingen in het tegengaan van klimaatverandering zijn daarom meer dan welkom. Idealiter komt die duidelijkheid van de  (Europese) wetgever. Aannemelijker is het dat de civiele rechter die sturing van geval tot geval op basis van open normen zal moeten geven en het dus nog wel een tijdje duurt voordat we die duidelijkheid hebben.

Verplichtingen van financiële instellingen

De verplichtingen van financiële instellingen in het tegengaan van klimaatverandering en het faciliteren van de transitie naar een circulaire en klimaatneutrale economie staan in de schijnwerpers. Allereerst is er een veelvoud aan generieke (soft law) regels die bedrijven (waaronder dus financiële instellingen) verplichten te voorkomen dat hun activiteiten tot mensenrechtenschendingen leiden. Het wordt, mede vanwege Urgenda en de Shell-uitspraak, steeds meer gemeengoed dat bij de huidige stand van zaken het niet optreden tegen de gevolgen van klimaatverandering een mensenrechtenschending kan betekenen. Bovendien heeft de Shell-uitspraak laten zien dat het allerminst ondenkbaar is dat bedrijven civielrechtelijk aan een verplichting tot het beschermen van mensenrechten kunnen worden gehouden. Daarnaast zijn er vele Europese en nationale regels, zowel soft law als dwingendrechtelijke regels, die specifiek de verantwoordelijkheid van financiële instellingen om duurzame investeringen te faciliteren en niet-duurzame te ontmoedigen, vastleggen. Deze regelgeving, waarvan in het bijzonder de Sustainable Finance Disclosure Regulation (SFDR) en de Taxonomieverordening van belang zijn, bevat met name rapportage-, controle- en transparantieverplichtingen. En de laatste ontwikkeling is een richtlijnvoorstel van de Europese Commissie on corporate sustainability and due dilligence.

Aansprakelijkheidsrisico’s op het gebied van klimaatverandering

Inmiddels wordt ook duidelijk dat dit soort verplichtingen in combinatie met de (financiële) risico’s van klimaatverandering een bron van handhavings- en aansprakelijkheidsrisico’s zijn. Zo hangt de dreiging van een gebods- of verbodsactie óók financiële instellingen boven het hoofd. Dit werd nog maar eens geïllustreerd door de brief van Milieudefensie waarin de organisatie, al schermend met het voor hen (in eerste aanleg) gunstige Shell-vonnis, onder meer banken wijst op hun verantwoordelijkheid in het tegengaan van klimaatverandering. In het buitenland zijn bovendien al procedures gestart waarin (centrale) banken worden aangesproken op de gevolgen van hun financieringspraktijken voor het milieu. Zo is in 2021 door Client Earth een zaak gestart tegen de Nationale Bank van België. De ngo beargumenteert dat een groot deel van de aandelen die de bank opkoopt in het kader van het Europese Corporate Sector Purchase plan, uitgegeven zijn door bedrijven die actief zijn in broeikasgas-intensieve sectoren. De deelname van de NBB aan dit programma en het opkopen van aandelen uit die sectoren zou de schuldenlast van deze bedrijven drukken en daarmee deze niet-duurzame sectoren stimuleren. Dat leidt, aldus de ngo, tot strijdigheid met verschillende mensenrechtelijke en milieurechtelijke bepalingen (een bespreking van deze zaak, en andere relevante zaken, kan hier worden gevonden).

Voorts is het risico op schadeclaims voor (het nalaten om te waarschuwen tegen het gevaar van) stranded assets (bijv. assets die als gevolg van de energietransitie aan waarde verliezen) als gevolg van klimaatverandering-gerelateerde effecten reëel. Het is goed voorstelbaar dat financiële instellingen richting cliënten en stakeholders een zorgverplichting hebben om geen risicovolle investeringen te doen in sectoren waar het gevaar bestaat van stranded assets en van aansprakelijkheidsprocedures tegen de ondernemingen waardoor het langetermijnrendement van investeringen in die ondernemingen wordt aangetast.

Ten slotte zijn toezichthouders zich zeer bewust van de implicaties van de transitie naar een klimaat neutrale economie en de risico’s die klimaatverandering (ook) voor financiële instellingen met zich brengt. Zo neemt De Nederlandsche Bank (DNB) de ‘klimaatkennis’ van kandidaat-bestuurders en -commissarissen mee in de beoordeling van hun geschiktheid. Eveneens neemt de Europese Centrale Bank (en DNB) bij het bankentoezicht klimaatrisico’s mee in de beoordeling van de kapitaalspositie van EU-banken. Tegelijkertijd lijkt nog niet de gehele sector doordrongen van het belang van deze ontwikkelingen: financiële instellingen moeten in hun risicobeheer meer rekening houden met duurzaamheidsrisico’s, zo concludeerde De Nederlandsche Bank eind 2021.

De dreigende werking van klimaataansprakelijkheid

Om de aansprakelijkheidsrisico’s te beheersen kunnen financiële instellingen gaan doen aan, wat genoemd wordt, de-risken. Dat houdt in dat zij (zakelijke) klanten die in een sector actief zijn waarvan de bedrijfsmatige activiteiten op gespannen voet staan met klimaat- en duurzaamheidsdoelstellingen preventief gaan weren (en daarmee dus geen nieuwe zakelijke relaties aangaan). Eveneens kan dit inhouden dat langlopende kredieten voortijdig worden opgezegd of zelfs de gehele relatie met zo’n bedrijf wordt beëindigd. Te wijzen valt op het terugtrekken van ABP/APG uit de olie- en gassector. De-risken in de context van duurzaamheid kan zich met name voordoen onder de premisse dat, naast allerlei controle- rapportage- en transparantieverplichtingen, financiële instellingen de verplichting hebben om te voorkomen dat hun financieringspraktijken faciliteren dat bedrijven (onaanvaardbare) milieu- en gezondheidsrisico’s veroorzaken en/of in stand houden. Dit betreft in potentie aardig wat bedrijven. De gedachte dat financiële instellingen zo’n verstrekkende verplichting hebben is niet uit de lucht gegrepen. Het is immers goed denkbaar dat ze, in aanvulling op de verplichting om hun eigen uitstoot te reduceren, ook de verplichting hebben (zich in te spannen) hun scope 2-uitstoot (dat van toeleveranciers) en scope 3-uitstoot (dat van afnemers) te reduceren. De rechter heeft bepaald dat Shell  in ieder geval zo’n verplichting heeft. Dat oordeel zou nog kunnen sneuvelen, maar het zou van onverstandig (en vanuit aansprakelijkheidsrechtelijke optiek: risicovol) beleid getuigen als financiële instellingen niet zouden anticiperen op de mogelijkheid dat deze verstrekkende verplichtingen op niet al te lange termijn ook voor financiële instellingen geldend recht zullen zijn.

Ervaringen in het kader van de Wwft

Dat de-risken negatieve effecten kan hebben illustreren de ervaringen in het kader van de Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme (hierna: de Wwft, die voortvloeit uit Europese anti-witwasrichtlijnen), zo liet Beekhuis al eerder zien op deze blogsite. Met die wet hebben banken een zware verantwoordelijkheid gekregen om te voorkomen dat ze faciliteren dat criminele geldstromen door het financiële stelsel lopen. Schending van de wet kan leiden tot strafrechtelijke, bestuursrechtelijke en aansprakelijkheidsrechtelijke sancties en brengt ook reputationele (en daarmee financiële) risico’s met zich. De Europese Bankautoriteit signaleerde in 2020 al dat een van de (neven)effecten van de wet is dat (Nederlandse) banken op zichzelf genomen legitieme ondernemingen en organisaties die in een branche actief zijn waar een verhoogd risico bestaat op witwassen, criminaliteit, fraude en financiering van terrorisme, preventief weren. Ook zouden zakelijke relaties met dergelijke partijen voortijdig worden beëindigd. Gewezen wordt door Beekhuis op seksclubs en betaald voetbalclubs. Hoewel één maatschappelijk belang (het tegengaan van witwassen) gediend wordt met deze praktijk van de-risken, dreigen andere maatschappelijke belangen het onderspit te delven. Zo wordt op het gegeven gewezen dat toegang tot het bancaire betalingsverkeer essentieel is om te kunnen functioneren in het maatschappelijke verkeer (er wordt zelfs gesproken van het recht op een bankrekening, dat overigens voor een consument wettelijk is vastgelegd in art. 4:71f Wet op het financieel toezicht). Hierop aansluitend, en wellicht nog belangrijker, brengt de praktijk van de-risken (indirect) belangrijke keuzes met zich over de inrichting van onze maatschappij. De-risking kan de facto leiden tot ontmoediging of zelfs het onmogelijk maken van bepaalde legitieme activiteiten. Ofwel: ‘de-risken’ kan leiden tot een vorm van maatschappelijke uitsluiting zonder expliciete juridische grondslag daarvoor. En juist dat effect is, althans zolang strijdigheid met de Wwft nog niet vaststaat maar een mogelijkheid is, problematisch. Hetzelfde bezwaar kan tegen de-risken in de context van duurzaamheid worden geuit. Want ook hier geldt dat veel bedrijfsactiviteiten die het klimaat vervuilen als zodanig (vooralsnog) legitiem en juridisch toegestaan zijn. Bovendien geldt dat veel van die activiteiten (vooralsnog) nodig zijn voor het functioneren van de maatschappij.

Dilemma’s in de context van duurzaamheid

De afgelopen tijd hebben privaatrechtelijke leerstukken als waarborg gediend tegen de ongewenste effecten van de-risken in het kader van de Wwft. Inmiddels is namelijk in de rechtspraak aanvaard dat – onder omstandigheden, en uiteraard zolang er wordt voldaan aan de Wwft-verplichtingen – de bijzondere zorgplicht van banken met zich kan brengen dat zij een verplichting hebben een betaalrekening aan te bieden aan professionele partijen (daarbij overigens aansluitend bij het wettelijk vastgelegde recht van een consument op een bankrekening). Daarnaast kan ook de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden eraan in de weg staan dat een financiële instelling een bestaande langlopende relatie voortijdig beëindigt.

Uiteraard is deze rechtspraak niet een op een toe te passen op alle vormen van de-risken in de context van duurzaamheid. Ik haal dit voorbeeld eruit omdat, zo is in de literatuur ook aangestipt, deze ontwikkeling banken in een spagaat brengt: een te lakse houding brengt de nodige aansprakelijkheids- en handhavingsrisico’s met zich, terwijl een te risico-averse houding er ook toe kan leiden dat zij via de civielrechtelijke weg worden aangesproken.

Ook wanneer financiële instellingen in hun bedrijfsvoering rekenschap willen geven van de dreiging van klimaataansprakelijkheid kunnen zij in deze spagaat terechtkomen. De beslissing om bedrijven in de olie- en gassector niet (meer) te financieren wordt bijvoorbeeld, bij gebrek aan dwingendrechtelijke regels, ingegeven door beleidsmatige overwegingen. Als zij hiertoe overgaan, lopen banken het risico hierin te worden teruggefloten door de civiele rechter. Tegelijkertijd lopen ze, zoals hierboven beschreven, risico’s op klimaataansprakelijkheid voor het financieren van dergelijke partijen. Van den Bosch en Brouwer geven in het Nederlands Juristenblad daarnaast het voorbeeld van financiering van woonhuizen die in een gebied liggen dat (extra) gevoelig is voor de gevolgen van klimaatverandering:

“De prijs van dergelijke huizen zal waarschijnlijk dalen en degenen die het zich kunnen veroorloven zullen verhuizen naar een plek waar ze dat risico niet of minder lopen. Degenen die zich dit echter niet kunnen veroorloven blijven achter in een huis waarvan de waarde daalt. Gebiedt de zorgplicht van banken dan dat (aanstaande) eigenaren van dergelijke huizen juist wel gefinancierd worden (om verdere ellende te voorkomen)? Of moet de geldkraan dicht, omdat de klimaatrisico’s en financiële risico’s voor de client voorzienbaar waren en daarmee een financieel risico vormen voor de bank om als grotere en professionele partij de consequenties te dragen?”

R. van den Bosch & P. Brouwer, “Klimaat & Duurzaamheid, uitdagingen en dilemma’s voor banken”, NJB 6 (2021)

Met andere woorden: het nalaten van de-risken kan leiden tot juridische sancties, maar de-risken als zodanig ook.

Onduidelijkheid over juridische verplichtingen

Vanuit duurzaamheidsperspectief valt de dreiging van klimaataansprakelijkheid toe te juichen. Financiële instellingen worden door verschillende actoren (de rechter, aandeelhouders, belangenorganisaties etc.) ertoe aangezet duurzaamheidsdoeleinden te internaliseren en zo hun noodzakelijke steentje bij te dragen aan de transitie naar een klimaatneutrale economie en het tegengaan van klimaatverandering. Het is bovendien wederom een krachtig voorbeeld van hoe het aansprakelijkheidsrecht publieke regulering kan aanvullen en de tekortkomingen daarvan (bij het beschermen van onze planeet) een klein beetje kan ondervangen. Tegelijkertijd moeten we ons goed (blijven) afvragen welke effecten van die dreiging van aansprakelijkheid wenselijk zijn en welke niet. Het uiteindelijke probleem in dat verband is rechtsonzekerheid. We staan slechts aan het begin van een proces waarin veel van de verplichtingen die financiële instellingen hebben in het tegengaan van klimaatverandering zich nog moeten uitkristalliseren. Wat financiële instellingen, naast het rapporteren en informeren over klimaatrisico’s, specifiek op het gebied van klimaatverandering moeten doen is allesbehalve duidelijk. Sturing vanuit de (Europese) wetgever is meer dan welkom. Aannemelijker is het dat de civiele rechter die sturing van geval tot geval op basis van open normen zal moeten geven. Zoiets kan al snel een aantal jaren duren. Het blijft de komende tijd dus behelpen.

Deze blog is gebaseerd op een redactioneel dat in de laatste aflevering van het Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht is verschenen.