(Te) Verantwoorde(n) seks

Het kan niemand zijn ontgaan: de maatschappelijke opvattingen over wat seksueel ‘fatsoenlijk’ wordt geacht zijn aangescherpt. Onder invloed van de #MeToo-beweging (2017) is de roep om bescherming tegen seksueel geweld toegenomen. Verhalen uit het verleden en die van recent misbruik klinken naast elkaar en ballen zich samen in een roep om daadkrachtig optreden van de overheid. Het aantal aangiften groeit, en steeds meer (werk)velden en actoren komen onder verdenking van seksueel misbruik te staan. Seksualiteit, concludeert Huijnk, is onderwerp geworden van identiteitspolitiek.  De strafwetgever trekt zich deze maatschappelijke roep om bescherming tegen seksueel geweld aan. In de recent aanhangig gemaakte Wet seksuele misdrijven (hierna: WSM) toont de minister van Justitie zich strijdbaar: alle niet-vrijwillige seks moet strafbaar worden gesteld.

Nu ligt het voornemen te komen tot een integrale herziening van de zedenwetgeving al langer op tafel. Eerder werd daartoe in opdracht van het ministerie door Lindenberg en Van Dijk een grondige evaluatie uitgevoerd. In diezelfde periode werd  het Verdrag van Istanbul in Nederland van kracht. Vlaggenschip van dit verdrag is artikel 36: seks moet zijn gebaseerd op instemming, en het is aan degene seks wil zich voorafgaand én gedurende de seksuele handelingen daarvan te vergewissen. Die verdragsrechtelijke norm moet doorklinken in de gemoderniseerde Nederlandse zedenwetgeving, in het bijzonder in de strafbaarstellingen van aanranding en verkrachting. Het dwangmodel dat tot op heden opgeld deed, wordt ingeruild voor een consentmodel.

Strafbaarstelling van opzetverkrachting, culpoze verkrachting en culpoze aanranding

Nederland wil het braafste jongetje van de klas zijn, wat betreft het uitdragen van het standpunt dat seks consensueel moet zijn. Niet alleen wordt de strafbaarstelling van opzetverkrachting (artikel 242 Sr) gewijzigd, ook culpoze verkrachting wordt strafbaar. En ook voor aanranding is voorzien in strafbaarstelling van culpoos handelen. Dit alles betekent een aanzienlijke verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid, verdergaand nog dan waartoe het Verdrag van Istanbul verplicht. De aanleiding om de opzetverkrachting te herzien ligt in de verplichting deze in overeenstemming te brengen met artikel 36 Verdrag van Istanbul. De huidige strafbepaling vereist namelijk dat de verdachte het slachtoffer door gebruik of dreiging met geweld of een andere feitelijkheid ‘dwingt’ tot seksueel contact. Dat laatste, de andere feitelijkheid, ziet op manipulaties door de verdachte die het slachtoffer geen ruimte laten om seksueel contact te weigeren. Dat omvat uiteenlopende situaties waarbij de verdachte tenminste de aanmerkelijk kans op onvrijwilligheid heeft voorzienbaar en heeft aanvaard (voorwaardelijk opzet).

Nederland wil het braafste jongetje van de klas zijn

Omdat seksuele contacten meestal in beslotenheid plaatsvinden en seksuele driften al snel aanleiding kunnen geven tot misverstanden stelt de Hoge Raad voorwaarden aan het bewijs van ‘dwingen’. De kenbaarheid en het aanvaarden van de wilsonvrijheid van de ander zal moeten blijken uit de omstandigheden van het geval, waaronder het gedrag van het slachtoffer. Dat legt een ‘zekere bewijslast’ op het slachtoffer, en dat is tegen het zere been van artikel 36. Dat vraagt volgens de minister om herziening van de strafwet. Daar kan anders over worden gedacht, maar in deze wijziging ligt wat mij betreft niet het grootste bezwaar. En eerlijk is eerlijk, de minister doet haar best om toe te lichten op welke situaties de herziene opzetverkrachting zou moeten zien. Maar ook dan blijven de opzetaanranding en de opzetverkrachting opgenomen in artikel 241 en 243 WSM ruim geformuleerd en zal begrenzing door de strafrechter nodig blijken. Strafbaarheid moet immers in een voldoende mate voorzienbaar zijn. Moeilijker nog ligt het voor de strafbaarstelling van de culpoze verkrachting en de culpoze aanranding (artikel 240-241 WSM). Seksuele contacten onttrekken zich meestal aan het zicht van anderen en wanneer voorzienbaar is dat het woord van de een gemakkelijk tegenover dat van de ander komt te staan. Daarmee groeit de noodzaak om de grenzen op heldere wijze te verwoorden. De strafwet dringt hier immers door tot in de intieme delen van het menselijk leven.

Handhaafbaarheid van nieuwe regels inzake aanranding en verkrachting

De wetgevingspendule gaat echter mee met de tijd, en waar terughoudendheid eerder het credo was, geldt inmiddels dat de wetgever ‘het voorbeeld heeft te geven’. Daartoe is de minister meer dan bereid, waarbij ze zich rekenschap geeft van te verwachten handhavingsproblemen. De  minister weet zich gesteund door het Verdrag van Istanbul, en ook de rechtspraak van het EHRM vraagt om strafbepalingen die recht doen aan de wilsvrijheid van het slachtoffer. Ook dan blijft de eis van de voorzienbaarheid gelden.  

De voorzetten daartoe in de Memorie van Toelichting zijn te waarderen, maar feit blijft dat de beoordeling van de strafwaardigheid van seksuele contacten neerkomt op een beoordeling van de uitlatingen en gedragingen (of het nalaten) van de verdachte in het licht van de omstandigheden van het geval, waaronder de gedragingen (of het nalaten) en uitlatingen van het slachtoffer. Wat de minister vermag is niet meer, maar ook niet minder dan het verwoorden uitgangspunten en het in grote lijnen schetsen van wat maatschappelijk gemeten seksueel fatsoenlijk is. Degene wiens handelen wordt beoordeeld op strafwaardigheid moet, in de woorden van de minister, blijk geven van ‘het bij wederkerigheid van seksueel contact behorende besef van en verantwoordelijkheid voor het eigen handelen en bewustzijn van het gedrag van een ander’. Maatmens is ‘ieder weldenkend mens’ en wat van hem of haar, gelet op ‘niet te missen uiterlijk waarneembare indicaties’, over de wil van de ander mag worden verwacht.

Dat door de minister verwoorde uitgangspunt behoeft bijval, maar daar gaat het niet om, althans niet alleen. Het is de taak van de wetgever  om op heldere wijze tot uitdrukking te brengen waar de grenzen liggen van het seksuele fatsoen, maar evenzeer is het diens taak om de grenzen van de strafwet te bewaken. De verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid als voorzien in de WSM betekent dat er een ‘prijs’ kan komen te staan op een minder zorgvuldig gecommuniceerde seksuele omgang, namelijk het risico daarvoor te worden vervolgd en te worden gesanctioneerd. Strafbaar stellen impliceert immers adequate en efficiënte handhaving. In werkelijkheid is de afhandeling van zedenzaken complex en blijven er steeds meer zaken op de plank liggen.

De afhandeling van zedenzaken is complex en er blijven zaken op de plank liggen

De tegenwerping dat het Openbaar Ministerie voor vermoede culpoos handelen prudent zal vervolgen, maakt dat niet anders. Integendeel, artikel 240 en 242 WSM zijn bedoeld als ‘vangnet’ voor die gevallen waarin vrijspraak dreigt te volgen voor de tenlastegelegde opzetverkrachting of opzetaanranding. Opiniepeilingen geven aan dat burgers, in het bijzonder mannen, zich zorgen maken over de beoogde verruiming van de strafrechtelijke aansprakelijkheid. Nu is dat laatste wellicht juist wat de wetgever beoogd, want vooral vrouwen en kinderen lopen risico slachtoffer te worden van seksueel geweld. Echter, de WSM kan ook aanleiding geven tot verkramping  en/of zedelijke kruistochten.

Activistisch karakter van de nieuwe regels inzake verkrachting

Waar ‘goede bedoelingen’ regeren, kan het lastig zijn om de maat te houden, maar juist dat laatste is wanneer het om de strafbare seksualiteit gaat principieel noodzakelijk. In dat opzicht schiet de WSM op onderdelen niet alleen te kort, maar ook te ver door. Gedoeld wordt op de voorgestelde strafbaarstelling van straatintimidatie (artikel 429ter WSM). Weliswaar gaat het om een overtreding, maar dat de minister bereid is om de strafwet in te zetten om ‘het zedelijk leven op straat in woord en gebaar’ strafrechtelijk te reguleren is veelzeggend. Ook hier gaat het om een open normstelling, die zien op een breed arsenaal aan handelingen en uitlatingen. De strafwaardigheid daarvan ligt in het kwetsende of angstaanjagende karakter daarvan voor de geadresseerde. De handhaving wordt toebedeeld aan BOA’s, wat (bewijs)problemen zal gaan opleveren. Symboolwetgeving, kortom.

Maar niet alleen de minister is op de ‘activistische’ toer. Ook het Openbaar Ministerie zoekt de grenzen van de strafwet op, zoals in de onlangs ingestelde vervolgingen voor verkrachting door mannen die tegen de afspraak in tijdens de seks het condoom hadden afgedaan (‘stealthing’). Eén van de betrokken officieren van justitie betoogde dat er anno 2023 geen plaats meer was voor juridisch conservatisme. Er moest lering worden getrokken uit fouten uit het verleden zoals de (te) late strafbaarstelling van verkrachting binnen het huwelijk (1990). De rechter oordeelde anders en sprak in beide zaken vrij voor verkrachting; wel werd een van de mannen veroordeeld wegens toepassing van dwang. Maar de (tijds)geest is uit de fles, want Kamervragen volgden direct.

Seksueel geweld moet de wetgever een zorg zijn

Betekent dit dat seksueel geweld de strafwetgever geen zorg moet zijn? Zeker niet, en er is gerede aanleiding tot modernisering van de zedenwetgeving. Maar juist op het snijvlak van het private en het publieke moet de strafwetgever ervoor waken zich niet te veel te laten leiden door maatschappelijke verontwaardiging over ongepast seksueel gedrag. Juist wanneer het gaat om seksualiteit neigt de samenleving tot uitersten. Waar miskenning terecht plaatsmaakt voor erkenning kunnen in het zog van de maatschappelijke verontwaardiging de grenzen van de strafrechtelijke aansprakelijkheid te vergaand worden opgerekt. Het is aan het einde van de rit niet aan de strafwetgever, maar aan de gemeenschap en burgers jegens elkaar te waken voor het seksuele fatsoen.