De nationale rechter als Europese rechter in consumentenzaken: bijzonder, afwijkend, verrassend.

Deze Blog bevat de conclusies van een omvangrijk artikel van onze hand in de (Belgische) feestbundel ter ere van het emeritaat van Professor Matthias Storme. Het artikel gaat over rechtsvinding en het gebruik van interpretatie- en argumentatiemethoden door de nationale (hier: Nederlandse) rechter in zaken over geïmplementeerd Europees recht, kortweg: de nationale rechter als Europese rechter. In de Nederlandse literatuur over rechtsvinding is hieraan tot nu toe nauwelijks systematisch aandacht besteed. Wij zelf trekken het boetekleed ook aan, want ook wij hebben in onze studies de positie van de Nederlandse rechter als Europese rechter niet of nauwelijks onderzocht. Met dit artikel willen wij dit gebrek helen. Het kan gelezen worden als een toegevoegd laatste hoofdstuk aan zowel Rechtsvorming in het privaatrecht van Ivo Giesen als het Algemeen Deel van Jan Vranken, getiteld: de Nederlandse rechter als Europese rechter. We focussen op het van geïmplementeerde Europese richtlijnen doordrenkte consumentenrecht. 

Als Europese rechter moet de Nederlandse rechter allereerst vaststellen wat het toepasselijke Europese recht inhoudt. In de praktijk zal zij* op zoek gaan naar rechtspraak van het HvJ EU en bezien of die ook in het concrete geval van toepassing is. Vaak zal dit voldoende zijn. Is er geen rechtspraak of is die onduidelijk, dan wordt het moeilijker. zij moet dan de richtlijnen zelf uitleggen. Zij mag dat niet doen met behulp van de Nederlandse interpretatiemethoden, maar moet de bij het HvJ EU gebruikelijke interpretatiemethoden hanteren. Dat hof benut vooral de grammaticale, de systematische en de teleologische interpretatiemethoden, maar hun betekenis en relatieve gewicht zijn in Nederland en Europa verschillend. De grammaticale uitleg lijkt in Luxemburg belangrijker te zijn, veel arresten beginnen ermee. De systematische interpretatie is op een rechtsgebied als het consumentenrecht dat uit ‘bits and pieces’ bestaat naar haar aard minder ontwikkeld dan in een decennialang bijgeslepen codificatie als het Nederlandse BW. De wetshistorische interpretatiemethode  treedt minder op de voorgrond. 

Overkoepelend en van overwegend gewicht is de eis van het effet utile. Het hof is geroepen de bepalingen van het (in ons geval:) Europees consumentenrecht zo uit te leggen dat die het beste haar doelstellingen bereiken. In het consumentenrecht is het doel een vergaande bescherming van consumenten ten behoeve van een interne markt met zo veel mogelijk vrije concurrentie. Het komt neer op een instrumentele opdracht aan de rechter, Europees en nationaal. De teleologie als interpretatiemethode sluit hierop  goed aan. Het Nederlandse interpretatieschema kent een dergelijke scherpe opdracht echter niet. 

Als Europese rechter moet de Nederlandse rechter voorts verdisconteren dat het HvJ EU (en dus zij zelf ook) bevoegd is tot een ruimhartige uitleg van het EU-verdrag, tot erkenning van algemene rechtsbeginselen (die ook van groot belang kunnen zijn voor de rechtsontwikkeling), dat het Hof continuïteit belangrijk vindt (blijkens verwijzingen naar eerdere, eigen rechtspraak), en dat begrippen autonoom en eenvormig worden uitgelegd. Niet in alle lidstaten zijn rechters vertrouwd met rechtsontwikkeling. In Nederland wel, maar dat impliceert nog niet dat in een concreet geval bij de uitleg van een niet meteen duidelijke richtlijnbepaling, de rechter ook weet of kan inschatten in welke richting het HvJ EU zou gaan. 

Uiteindelijk heeft het HvJ EU het laatste woord: als de uitleg van het Europese recht niet zeker is – geen acte clair of acte éclairé is in de zin van het Cilfit-arrest (HvJ EU  6 oktober 1982, C-283/81;ECLI:EU:C:1982:335, bevestigd in Consorzio, HvJ EU 6 oktober 2021, C-561/19; ECLI:EU:C:2021:799) – moet de Nederlandse hoogste rechter een prejudiciële vraag van uitleg stellen aan het HvJ EU. Lagere rechters mogen vragen stellen en doen dit ook regelmatig. Het hof stelt hoge eisen aan het oordeel van de nationale rechters dat de uitleg van een Europese bepaling zeker is. Vereist is onder meer dat zij ervan overtuigd is dat zijn oplossing ook redelijkerwijs buiten twijfel is voor de rechterlijke colleges van de andere lidstaten. Dat vergt een rechtsvergelijkend onderzoek dat in redelijkheid niet haalbaar is, zoals de kritiek ook luidt in de literatuur en ook van eigen advocaten-generaal van het HvJ EU. Een van hen schatte de kans dat een nationale rechter aan deze eis kan voldoen even groot als de kans een eenhoorn tegen te komen. Het hof heeft evenwel geen krimp gegeven, hoewel het zelf ook niet aan deze eis voldoet. De critici laten niet na dit het hof voor te houden: het hof argumenteert zelf niet of nauwelijks rechtsvergelijkend. Dat is in Nederland en de meeste andere lidstaten niet anders. Verschil is alleen dat zij de pretentie ook niet hebben en dit zeker niet aan anderen opleggen.

Nadat de betekenis van de Europeesrechtelijke bepaling is vastgesteld, moet zij – in een dynamisch proces – worden ingepast in het Nederlandse systeem. Dat systeem moet richtlijnconform worden uitgelegd. In beginsel is dit de taak en bevoegdheid van de Nederlandse rechter die zij zou moeten kunnen uitvoeren met behulp van het in Nederland gangbare interpretatieschema. Niets is echter minder waar. De reden is dat het HvJ EU zich diepgaand bemoeit met wat de Nederlandse rechter bij richtlijnconform interpreteren moet doen. Dat leidt tot aanzienlijke afwijkingen van het gangbare Nederlandse interpretatieschema. Kort samengevat verplicht het hof de Nederlandse rechter zich in te spannen om het richtlijnconforme interpreteren, indien maar enigszins mogelijk, te laten slagen. De nationale rechter moet zogezegd alles uit de kast trekken om fricties tussen nationaal recht en richtlijn te voorkomen of weg te masseren. Het HvJ EU heeft deze opvatting vanaf het begin van de richtlijnconforme interpretatie in 1984 (Colson, van 10 april 1984, C-14/83, punten 26-28) en in 1990 (Marleasing, van 13 november 1990, C-106/89, punt 8) gehuldigd en in een constante rechtspraak herhaald. ‘Indien maar enigszins mogelijk’ laat ruimte voor de conclusie dat in een concreet geval de richtlijnconforme interpretatie niet lukt. Alleen, het HvJ EU geeft zich hier niet snel gewonnen. Het denkt zelfs actief mee om die conclusie te vermijden. Dit kan in een concreet geval de Nederlandse rechter dwingen: 

• tot een andere volgorde of andere relatieve zwaarte van de Nederlandse interpretatiemethoden;
• tot het terzijde laten van de heersende leer en vaste rechtspraak;
• soms moet zij de wetsgeschiedenis van de implementatiewet op een bepaalde, richtlijnconformiteit ondersteunende manier uitleggen;
• ook komt het voor dat zij Nederlands recht van vóór de richtlijn moet interpreteren alsof het nieuwe Europese recht toen al bestond; 
• zelfs wordt niet geschroomd hem te verplichten om nog niet-geïmplementeerd recht (dat dus nationaal tussen particulieren niet geldt) toch als geldend recht uit te leggen.

Dat de Nederlandse rechter hiermee de grenzen van richtlijnconform interpreteren, die zijn gelegen in het verbod tot contra legem en in algemene rechtsbeginselen als de rechtszekerheid, vertrouwen en het verbod van terugwerkende kracht, overschrijdt, weegt kennelijk minder zwaar. Grensoverschrijding is aldus de klacht, met name in Duitsland. In Nederland wordt dit geluid veel minder gehoord. Er is altijd wel een argument om de richtlijnconforme interpretatie te ondersteunen, lijkt de gedachte te zijn. Inmiddels draagt het beroep op grondrechten ook bij aan deze conclusie (zie de preadviezen NJV 2024, met name het preadvies van Femke Laagland). Feit is dat de Hoge Raad in de jaren negentig richtlijnconform interpreteren nog wel een enkele keer niet mogelijk heeft geoordeeld, maar de laatste vijfentwintig jaar niet meer, met een kleine (op een andere wijze ondervangen) uitzondering in de telefoonaboonementen-zaak (HR 13 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1385, r.o. 3.11.2). 

Ivo Giesen & Jan Vranken** 

Ivo Giesen is deeltijd-hoogleraar privaatrecht verbonden aan UCALL; Jan Vranken is emeritus-hoogleraar Methodologie van het privaatrecht, Tilburg University. 

* Waar de rechter hiervoor als ‘zij’ wordt aangeduid, kan en mag daarvoor uiteraard ook een andere persoonsvorm worden gelezen.

** Deze Blog is een bewerking van de conclusies van de bijdrage van J. Vranken & I. Giesen, ‘Rechtsvinding aan de hand van Europa: de nationale rechter als ‘copy cat’?’, in: V. Sagaert e.a. (eds.), , Privaatrecht Plenis Coloribus. Liber Amicorum Matthias Storme, 2024. Zie aldaar ook voor verwijzingen en verdere onderbouwing.