Waarom we moeten nadenken over de grenzen van het risicostrafrecht

Culture of control, actuarial justice, the preventive state: dit zijn niet de titels van een reeks science fiction-films of dystopische romans. Het zijn beschrijvend bedoelde benamingen van het strafrecht in de eenentwintigste eeuw zoals die in de criminologische literatuur worden gebruikt. Al deze theorieën benadrukken het grote belang dat in Westerse samenlevingen sinds enkele decennia aan misdaadpreventie wordt gehecht. In deze blogpost beschrijf ik deze ontwikkeling vanuit het perspectief van het Nederlandse strafrecht en stip ik enkele fundamentele problemen aan die ermee samenhangen.

Risicostrafrecht in Nederland

Het verlangen om recidive te voorkomen manifesteert zich tastbaar in het Nederlandse strafrecht. Om een voorbeeld te noemen: in deze eeuw zijn er al drie nieuwe sancties ingevoerd waarmee veroordeelden hun vrijheid kan worden ontnomen of – mogelijk levenslang – beperkt, uitsluitend vanwege vermeend recidivegevaar. Ter vergelijking: in de hele vorige eeuw is alleen de bekende tbs-maatregel ingevoerd. En dat is alweer bijna honderd jaar geleden. Nieuwe uitbreidingen van de strafrechtelijke mogelijkheden om in te grijpen op basis van recidiverisico zullen in de nabije toekomst het licht zien. De VVD heeft bijvoorbeeld in haar verkiezingsprogramma voorgesteld om jihadisten levenslang ‘in de gaten’ te kunnen houden en om ook aan hen een vorm van tbs op te kunnen leggen. Tegelijkertijd ontstaan nieuwe manieren om recidivegevaar te voorspellen met behulp van kunstmatige intelligentie en neurotechnologie of zelfs een combinatie van deze twee. De ontwikkeling van wat in het Nederlands ‘risicostrafrecht’ zou kunnen worden genoemd is vermoedelijk nog niet ten einde.

Schuld en algemene preventie

We lijken hier ver verwijderd te zijn van het strafrecht zoals u dat misschien meende te kennen. Ging het in het strafrecht niet in de eerste plaats en vooral om het bestraffen van een in het verleden begane misdaad? Vergelding en vereffening van schuld in plaats van risicomanagement? Die voorstelling van zaken is te eenvoudig. Zoals het eenzijdig is om het hedendaagse strafrecht uitsluitend in termen van preventie te beschrijven, zo heeft een ‘zuiver’ schuldstrafrecht nooit bestaan.

Het strafrecht zoals we dat ook in Nederland kennen is een erfenis van de Verlichting. In 1791 treedt in het revolutionaire Frankrijk de eerste Code Pénal in werking. Deze was het resultaat van de scherpe kritiek van onder anderen de Italiaanse markies di Beccaria. Deze filosoof is vooral bekend van zijn pleidooien tegen de doodstraf en marteling, maar hij verzet zich in de eerste plaats tegen de ineffectiviteit van het inconsistente en versnipperde strafrecht van het Ancien Régime. Strafrecht moet – volgens Beccaria – nuttig zijn. De dreiging met straf moet de calculerende burger ervan weerhouden strafbare feiten te plegen. Dat wordt generale preventie genoemd. Andere Verlichtingsdenkers keren zich tegen het preventieve denken van Beccaria. Vooral de filosofen Kant en Hegel pleiten ervoor om straffen uitsluitend op vergelding van schuld te baseren. Ook zij hebben hun invloed op het Westerse strafrecht doen gelden.

Van meet af aan heeft het moderne strafrecht dus een januskop: het gaat om vergelding en preventie. Een belangrijke overeenkomst tussen de tijdgenoten Beccaria en Kant is echter dat zij niet geïnteresseerd zijn in recidiverisico. Een op de persoon van de veroordeelde toegesneden risicotaxatie, zoals nu vaste praktijk is, zou hen vreemd voorkomen. Voor afschrikking van anderen (algemene preventie) of vergelding van schuld is het risico dat de veroordeelde vormt immers niet relevant.

De Moderne Richting en speciale preventie

In de loop van de 19^e eeuw verandert dat. Tegelijkertijd met de revolutionaire strafrechtshervormingen is de forensische psychiatrie tot ontwikkeling gekomen. Later in de 19^e eeuw ontstaat de moderne criminologie. De forensische psychiatrie en criminologie onderzoeken de oorzaken van criminaliteit: omgeving, erfelijkheid, stoornissen. Samen met juristen pleiten psychiaters en criminologen voor een strafrecht dat gericht is op het bestrijden van het recidivegevaar van daders. Deze beweging wordt de Moderne Richting in het strafrecht genoemd. De sanctie moet worden toegesneden op de specifieke risicofactoren die het gevaar veroorzaken: speciale preventie dus.

De Moderne Richting bewerkstelligt in de eerste helft van de 20^e eeuw enkele belangrijke hervormingen van het Nederlandse strafrecht. De bekendste daarvan is wellicht de invoering van de tbs-maatregel in 1928. Een sterk ingekort citaat uit de parlementaire behandeling van deze ‘psychopathenwetten’ laat zien hoezeer de aandacht verschoven is naar het gevaarlijke individu:

‘Onder deze laatsten’ – het gaat hier om gevaarlijke personen die voor tbs in aanmerking zouden komen – ‘vindt men […] epileptische gewoontemisdadigers van de zwaarste soort, hysterische giftmengsters en oplichtsters, zedelijk afgestompte en gewelddadige chronische alcoholisten, verder lijders aan sexueele neurasthenie, die zich schuldig maken aan openbare schennis van de eerbaarheid, hystericae, die valschelijk aangifte doen van een strafbaar feit, sexueel perversen, die een misdrijf tegen de zeden of een ander delict plegen, enz., enz.’

Kamerstukken II 1910/11, 239, nr. 4, p. 11

Duidelijk is dat de rechter niet de expertise in huis heeft om uitspraken te doen over het specifieke gevaar dat deze bonte verzameling ‘gevaarlijke’ personen ieder voor zich vormt. Het is niet langer genoeg dat de rechter een straf oplegt die anderen voldoende afschrikt of voldoende vergelding biedt voor de schuld van de dader. De rechter heeft iemand nodig die het recidivegevaar kan inschatten. Op het terrein van de tbs, waar het immers gaat om veroordeelden die aan een stoornis lijden, is dat aanvankelijk de forensisch psychiater en later ook de forensisch psycholoog.

De inschatting van recidivegevaar

Lange tijd – en nog steeds wel – schatten gedragsdeskundigen het risico dat een verdachte in herhaling zal vallen in op basis van hun klinische ervaring. Vanaf de jaren zeventig van de vorige eeuw worden in de VS risicotaxatie-instrumenten ontwikkeld. De bedoeling is om op basis van statistische verbanden tussen kenmerken van groepen personen en recidive tot betere en beter onderbouwde voorspellingen te komen. Belangrijke statistische voorspellers van recidive zijn: leeftijd, crimineel verleden, geslacht en alcohol- of drugsgebruik. Iedere risicofactor voegt een aantal punten aan een risicoscore toe. Op basis van het totaal aantal punten wordt iemand ingedeeld in een risicocategorie, bijvoorbeeld hoog of laag risico. Bot gezegd: een jonge man met al veel strafbare feiten op zijn kerfstok en met een drugsprobleem vormt typisch een hoog risico op recidive. Omdat risico’s in de verzekeringsbranche op een vergelijkbare wijze worden berekend, wordt deze vorm van risicotaxatie wel actuariële risicotaxatie genoemd. Als uit onderzoek bekende risicofactoren gecombineerd worden met een klinische beoordeling wordt gesproken van een klinisch gestructureerd oordeel.

Sinds het begin van deze eeuw worden ook in Nederland actuariële risicotaxatie-instrumenten gebruikt. Risicotaxatie is nu allang niet meer beperkt tot oplegging en verlenging van tbs. In veel ook relatief lichte strafzaken brengt de reclassering een advies uit over het recidiverisico en over de sanctie die recidive het beste kan voorkomen. De reclassering maakt daarbij, afhankelijk van het soort dader waarom het gaat, gebruik van actuariële instrumenten met namen als Static-99R, Stable-2007, Acute-2007, B-SAFER, VERA-2R en OXREC.

Al deze futuristische namen ten spijt, lukt het nog steeds niet om recidive goed te voorspellen. Met name mensen die als hoog-risico worden aangemerkt, zijn dit in feite vaak niet. Van iedere tien mensen die instrumenten in de categorie ‘hoog risico’ op gewelddadige recidive indelen zullen er gemiddeld zo’n zes niet recidiveren.

Nieuwe technologie

De verwachting is dat met behulp van kunstmatige intelligentie en neurotechnologie recidive in de toekomst beter voorspeld kan worden. Kunstmatige intelligentie kan veel complexere statistische verbanden leggen en veel meer risicofactoren meewegen dan gewone actuariële instrumenten. Met behulp van hersenscans kan een verband worden gelegd tussen hersenactiviteit en recidivegevaar. Soms wordt kunstmatige intelligentie gecombineerd met neurotechnologie. Een onderzoek uit 2018 laat bijvoorbeeld zien dat met gebruik van een MRI en kunstmatige intelligentie vastgestelde biologische ‘hersenleeftijd’ een betere voorspeller van recidive lijkt te zijn dan kalenderleeftijd. Vooralsnog gaat het echter om toekomstscenario’s. Kunstmatige intelligentie en neurotechnologie voorspellen momenteel soms iets beter dan andere vormen van risicotaxatie, de foutmarge blijft erg hoog.

Een complex probleem is discriminatie als gevolg van het gebruik van risicotaxatie-instrumenten. In de discussie over kunstmatige intelligentie gaat het vaak over het gevaar van discriminatie op basis van etnische afkomst, onder andere doordat data vervuild kunnen zijn door etnisch profileren. Ongelijke behandeling door algoritmes kan ook op allerlei andere manieren ontstaan. Doordat vrouwen minder vaak recidiveren dan mannen, kan vrouwelijke recidive bijvoorbeeld minder goed voorspeld worden. Het gevolg is dat van vrouwen vaker dan van mannen ten onrechte  wordt aangenomen dat ze zullen recidiveren. Aanpassingen aan algoritmen die dit soort discriminatie moeten voorkomen roepen weer allerlei nieuwe ingewikkelde problemen op.

Grenzen aan het risicostrafrecht

Steeds opnieuw wordt een groep gevaarlijke personen ‘ontdekt’ waarvoor een nieuwe preventieve sanctie in het leven wordt geroepen: psychisch gestoorden, verslaafden, stelselmatige daders, hangjeugd, voetbalhooligans, zedendelinquenten en – als het dus aan de VVD ligt – in de toekomst ook jihadisten. Dit risicostrafrecht is inmiddels een bonte lappendeken van ad hoc ingevoerde wetten. En het kent tot nu toe – en anders dan het op schuld gebaseerde strafrecht – weinig grenzen. De groep die door deze ingrijpende maatregelen wordt geraakt, dijt steeds verder uit. De grote onzekerheidsmarge die kleeft aan de vaststelling van recidivegevaarlijkheid maakt dat veel mensen die deze maatregelen ondergaan daarvoor feitelijk niet gevaarlijk genoeg zijn. Het gevaar bestaat ook dat bepaalde groepen onevenredig zwaar door deze maatregelen worden getroffen. Het is daarom hoog tijd voor een debat over de grenzen van het recht van de samenleving om zich tegen recidivegevaar te beschermen.

Deze blogpost is een bewerking van een voordracht uitgesproken op 7 april 2021 in De Balie, ‘Kan iemand schuldig zijn aan een voorspelde misdaad?’ De debatavond is hier terug te kijken.