Wat als…

Hoe had de wereld eruit gezien als de coronacrisis nooit had plaatsgevonden? Of wat als je niet in Nederland geboren zou zijn? Wie op zoek is naar een openingszin voor een gesprek bij de koffieautomaat of op een verjaardag, hoeft maar een dergelijke vraag te stellen en is verzekerd van de meest creatieve speculaties. Hoewel velen al het hoofd over dit soort vragen gebroken hebben en een nog grotere verscheidenheid aan antwoorden geformuleerd hebben, is één vraag tot dusver onbeantwoord gebleven: wat als het Nieuwe Burgerlijke Wetboek nooit zou zijn ingevoerd? Wat zou er dan geworden zijn van het Nederlandse burgerlijke recht en de rechtsvormende rol die de civiele rechter daarin speelt? Op deze vraag hebben wij getracht een antwoord te vinden het kader van onze bijdrage aan een boek ter ere van het 30-jarige bestaan van het Nieuwe BW (NBW). In deze blog leggen wij kort verslag van onze zoektocht naar een wetenschappelijk antwoord op deze vraag.

De rol van een hercodificatie in de dialoog tussen de staatsmachten

Een hercodificatie is, zeker op de schaal waarop dat in 1992 met het BW gebeurde, een uniek moment in de dynamiek tussen de staatsmachten. De wetgever is van oorsprong de belangrijkste rechtsvormer en schept de kaders waarbinnen de rechter kan en mag opereren. Als de wetgever aan zet is geweest, is het verdere toepassen en interpreteren van de wet aan de rechter. De  wetgever heeft dan geen greep meer op zijn product en moet de teugels uit handen geven aan zijn collega-staatsmacht. De invoering van een nieuwe codificatie is echter een unieke kans om pas op de plaats te maken: welke door de rechter ontwikkelde normen worden in de nieuwe codificatie geïmplementeerd, en welke ontwikkelingen moeten worden bijgestuurd of zelfs een halt toegeroepen? De wetgever kan op die manier dus de kaders herdefiniëren waarbinnen de rechter zijn taak moet vervullen.

Het beantwoorden van een hypothetische vraag

Wat zou er van de rechtsvormende taak van de burgerlijke rechter geworden zijn als het NBW niet was ingevoerd? Het beantwoorden van een hypothetische vraag bij de koffieautomaat of op een verjaardag is al lastig; laat staan als we dat volgens de wetenschappelijke regelen der kunst proberen te doen. Toch doen wij een poging, waarbij wij voortbouwen op onze ideeën over de drivers van rechterlijke rechtsvorming. Bij die drivers maken wij een onderscheid tussen pushfactoren en pullfactoren. De invulling van de rechtsvormende taak van de rechter is immers niet alleen van wettelijke normen afhankelijk (push…), maar ook (en misschien wel vooral) van diens maatschappelijke positie en taakopvatting, en van wat wij als samenleving van de rechter verwachten (…en pull). Bij rechterlijke rechtsvorming lijken vooral die pullfactoren een cruciale rol te spelen. Inherent aan rechterlijke rechtsvorming is immers dat er door de rechter ‘iets’ wordt toegevoegd aan het systeem van het recht. De behoefte aan dat ‘iets’ is veelal gelegen in een discrepantie tussen de in de samenleving levende overtuigingen en de door de wet geboden normen. Daarbij geldt dat de rechter niet zonder meer zijn eigen overtuigingen in de plaats kan stellen van de door de wetgever gemaakte keuzes, maar moet opereren binnen de kaders van het recht. Het voorgaande brengt ons tot de hypothese dat de rol van een codificatie bij rechterlijke rechtsvorming wel eens relatief beperkt zou kunnen zijn.

Rechterlijke rechtsvorming onder het Oude BW

Als we terugkijken naar de rechterlijke rechtsvorming onder de 150-jarige geschiedenis (1838-1992) van het Oude BW, dan zijn daarin grofweg drie fasen te onderscheiden. In de eerste fase staat een legistische wetsopvatting centraal. In deze visie vinden alle rechtsregels hun grondslag in de wet en dient de rechter die wet strikt toe te passen, ook als dat tot onrechtvaardige uitkomsten leidt. Een mooi voorbeeld van deze benadering is te vinden in het arrest Zutphense waterleiding (1910), waarin de Hoge Raad nog uitging van een strikte interpretatie van de wettekst inzake het leerstuk van onrechtmatige daad. De omslag in denken is te vinden in 1919, als het arrest Lindenbaum/Cohen gewezen wordt, waarin de samenhang tussen maatschappelijke opvattingen en het recht op de kaart gezet wordt.

Pas in de jaren ’60 echter, begint de rechter, aan de hand van analogieën en zich baserend op rechtsbeginselen, het systeem van het burgerlijke recht verder uit te bouwen. Deze lijn zet zich voort in de jaren ’80, als men gaat inzien dat de rechter beter dan de op dat moment al bijna anderhalve eeuw oude Oud-BW-wetgever, in staat is om recht te doen aan de in de samenleving heersende opvattingen en de Hoge Raad ook voor het eerst zelf spreekt van een rechtsvormende taak. Interessant om daarbij op te merken is dat, in de laatste jaren voor de inwerkingtreding van het NBW, de nieuwe codificatie alvast zijn schaduw vooruit werpt en de rechter zo nu en dan aan ‘anticiperende interpretatie’ doet.  

Rechtsvorming in het NBW

Als de wetgever weer aan het woord is, toont die zich de rechtsvormende inspanningen van de rechter goed gezind. Het doel van de nieuwe wetgeving is namelijk niet om te breken met het oude recht of om de rechtsontwikkeling bij te sturen, maar vooral om ervoor te zorgen dat het bestaande recht, zoals dat onder meer door de rechter was ontwikkeld, daarin beter terug te vinden is. Toch heerste bij sommigen bij de invoering van het NBW ook de vrees dat het NBW zou leiden tot een nieuw legisme. Meijers, de geestelijk vader van het NBW, zag een codificatie namelijk als remedie voor een te vrije rechtsvinding en zag voor de rechter bij de vormgeving van het recht slechts een rol weggelegd als de wetgever die rol expliciet aan de rechter toebedeelde in de vorm van open normen als ‘billijkheid’ of ‘goede zeden’.

Als we terugkijken naar de wijze waarop de rechter het burgerlijke recht in de afgelopen 30 jaar mede heeft vormgegeven, dan was voor die vrees voor een hernieuwd legisme weinig aanleiding. Nog steeds wordt de rechtsvormende rol van de rechter breed erkend in zowel de rechtspraak zelf als ook in de wetenschap. Die rechtsvormende taak vervult de rechter voorzichtig en, zich bewust van de verhoudingen in de trias politica, met een schuin oog naar de wetgever. Een belangrijk verschil met de periode onder het Oude BW is echter dat de rechter daarbij kan putten uit een grotere hoeveelheid supranationaal en internationaal recht en aan de hand daarvan soms uitspraken moet doen met grote maatschappelijke gevolgen.

Rechterlijke rechtsvorming zonder het NBW

Wanneer we de rol en taak van de burgerlijke rechter onder het OBW vergelijken met die onder het NBW zien we onze hypothese dan ook vooral bevestigd. De lijnen die al waren ingezet onder het oude recht, worden door de rechter onder het nieuwe recht verder doorgezet, ingevuld en waar nodig verfijnd. Als we de situaties verder vergelijken, dan zijn wij er ten eerste van overtuigd dat ook zonder het NBW, de rechter zou hebben moeten werken aan de (impliciete) machtiging van de wetgever om überhaupt aan rechtsvorming te doen. Daarvoor heeft de rechter een beroep kunnen doen op de open normen van het NBW, maar ook zonder die open normen lijkt deze ontwikkeling al momentum te hebben gekregen onder het oude recht. Onze tweede aanname is dat er in de verhouding tussen wetgever en rechter geen cesuur te bespeuren zou zijn geweest in de vergelijking van de situatie met of zonder NBW. Hoewel de wetgever met de totstandkoming van het NBW de teugels van het burgerlijke recht weer (even) in handen kreeg, is die wetgevingsoperatie niet uitgelopen op een confrontatie tussen beide staatsmachten. Tot slot had de rechter ook zonder het NBW de grote maatschappelijke en juridische ontwikkelingen moeten ‘meenemen’. De civiele rechter zou daarbij ongetwijfeld de canon van interpretatiemethoden (wellicht nog inventiever) benut hebben, zoals dat al gebeurde voor 1992. Door gebruik te maken van die interpretatiemethoden zou de rechter de aan zichzelf toebemeten ruimte waarschijnlijk steeds breder hebben moeten trekken, enkel en alleen al omdat de bestaande wet (dan: het oude BW) steeds verder verouderd zou raken en steeds verder af zou komen staan van de noden van de moderne tijd.

Toch denken wij niet dat de invoer van het NBW vanuit rechtsvindingsperspectief een overbodige operatie is geweest. De invoering van het NBW heeft er immers voor gezorgd dat de rechter kan putten uit recentere rechtsgeschiedenis. En als we nog wat verder kijken naar de ‘toolkit’ die de rechter (ook bij rechtsvorming) ter hand kan nemen, dan lijkt overduidelijk dat anticiperende interpretatie zonder het NBW nooit op dezelfde schaal mogelijk zou zijn geweest, voor zover het al ‘uitgevonden’ zou zijn. Terugredeneren vanuit het nieuwe recht bij uitleg van oud recht zou al helemaal niet aan de orde zijn geweest. De taalkundige uitleg zou van groot gewicht zijn gebleven, maar ook hier met de kanttekening dat een oudere tekst minder richtinggevend kan zijn. Datzelfde kan gezegd worden van de rechtshistorische methode, terwijl ook de analogie lastiger inzetbaar zou zijn geworden (of in ieder geval steeds creatiever ingezet zou moeten worden) bij een verder achteroprakend wetboek.

Terug naar de verjaardag. Het gaat hier niet zomaar om een verjaardag, maar om de verjaardag van ons Burgerlijk Wetboek! En om de vraag wat er van de rechtsvormende taak van de burgerlijke rechter geworden zou zijn als dat NBW nooit was ingevoerd is dan wel hypothetisch, maar nog steeds van belang. Denken over dit soort vragen dwingt ons juristen namelijk om op een nieuwe manier naar de dynamieken in ons recht te kijken, en te komen tot creatieve methoden om weerbarstige vraagstukken op te lossen.

Deze post werd mede geschreven door prof. mr. Ivo Giesen. Op 21 maart 2023 wordt in Nijmegen op feestelijke wijze stilgestaan bij de 30^e verjaardag van het NBW met de publicatie van het Vooruitgedenkboek Burgerlijk Wetboek 1992‐2022, met daarin ook onze bijdrage ‘Hercodificatie en rechtsvorming: de rol van het NBW in de dialoog tussen rechter en wetgever’.  Aanmelden voor de bijeenkomst kan via deze link.